Convention de gestation pour autrui, une illégalité française

By 5 December 2012

“… parler également de mère donneuse. Il y a réellement maternité pour autrui. La mère porteuse du premier type pose des problèmes d’ordre juridique et social, mais non médical…

… La gestation pour autrui est, éthiquement, extrêmement discutable dans la mesure où elle instrumentalise d’abord le corps de la femme. Elle pose le problème de la commercialisation du corps de celle-ci, de son exploitation et peut favoriser le marché d’enfants. C’est ainsi que la Cour de cassation a affirmé le principe de l’indisponibilité du corps humain afin de rendre nulle toute convention portant sur la gestation pour autrui. Toutefois, aujourd’hui, ce principe s’avère d’une …”

Lille 2, université du Droit et de la Santé

Ecole Doctorale des sciences juridiques, politique et de gestion (n° 74)

Faculté des sciences juridiques, politiques et économiques et de gestion

Mémoire présenté et soutenu vue de l’obtention du master droit « recherche », mention « droit médical »

La convention de gestation pour autrui : Une illégalité française injustifiée

Présenté et soutenu par
Emilie CAMUZET

Sous la direction de Monsieur
Le Professeur Xavier LABBÉE

Année universitaire
2005 – 2006

Ce mémoire a été publié le 29 novembre 2006 avec l’autorisation de l’auteur et l’approbation du jury de soutenance sur http://edoctorale74.univ-lille2.fr

Sommaire :
Section I – Une convention dont l’illégalité est contournée par les parties
/>Section II – Une convention dont l’illégalité nuit au tiers : l’Enfant
Conclusion

Remerciements :
Merci à Monsieur le Professeur Xavier LABBÉE, pour ses précieux conseils et sa disponibilité. Merci également à :
Madame Lina WILLIATTE – PELLITTERI, enseignant/chercheur à la Faculté Libre de Droit, Maître Nathalie MASSAGER, avocat au barreau de Bruxelles,
Madame Laure CAMBORIEUX, Présidente de l’association Maïa,
Madame Dany DESCAMPS, Psychologue clinicienne de la CMP de Lambersart.

« Mater semper certa est », une opinion largement reçue soutient que le droit positif, dans son état actuel, ne reconnaît pour mère que la femme qui accouche. Mais l’extension des possibilités de maîtrise du corps humain à toutes les étapes de la vie contribue à bouleverser l’ordre établi et conduit à une approche différente de la maternité.

Le droit de disposer de son corps est la plus fondamentale des libertés physiques (avec le droit à l’intégrité physique). Elle reconnaît à la personne la maîtrise exclusive de son corps. Son importance est si intrinsèquement perçue par la conscience collective qu’on n’a guère éprouvé le besoin, pendant longtemps, de formaliser son existence. Tout a changé lorsque les progrès fulgurants de la biologie et des autres « sciences de la vie » lui ont ouvert des horizons jusque là insoupçonnés.

Les progrès scientifiques ont permis tout d’abord de maîtriser négativement la reproduction humaine (interruption volontaire de grossesse, contraception) pour aboutir dèsormais à sa maîtrise positive par le biais des nouvelles techniques médicales d’insémination artificielle et de fécondation in vitro. La science par les multiples possibilités qu’elle offre a introduit la notion de pouvoir sur la procréation ; pouvoir de l’homme et de la femme d’agir ou non sur le processus naturel de la vie, d’avoir ou ne pas avoir d’enfant…et quel enfant1 ? Ceci nous renvoie à la définition même de liberté qui est la situation garantie par le droit dans laquelle chacun est maître de soi-même et exerce comme il veut toutes ses facultés2. L’évolution du concept de maternité est indissociablement liée à cette évolution scientifique. La femme revendique le pouvoir d’user des techniques dèsormais offertes par la science. Mais, aucun texte, tant en droit interne qu’en droit européen, ne proclame le « droit de la femme d’avoir ou de ne pas avoir d’enfant ».

La paternité pour autrui n’est pas un phénomène inconnu3. Ce sont les dispositions des lois bioéthiques du 29 juillet 1994 qui ont défini les conditions permettant à un couple de bénéficier d’un don de sperme afin de réaliser une insémination artificielle et de remédier ainsi à une stérilité masculine.

Il était également tentant d’utiliser les progrès de la science et des techniques médicales pour porter remède à la stérilité féminine en faisant appel à la « maternité pour autrui ». Mais, cette pratique suscite des difficultés de toute autre envergure.

Une femme peut elle disposer de sa capacité gestationnelle -et de l’enfant qui en est la conséquence –en faveur d’une autre ? Telle est la question centrale de la gestation pour autrui. Cette pratique implique, en effet, qu’une femme accouche d’un enfant dans le but de la remettre ensuite au couple qui l’a préalablement « commandé ». Cette « remise » est, en fait, l’objet même de l’accord conclu entre les parties, soit directement, soit par le biais d’un intermédiaire.

C’est l’avènement de la fécondation in vitro qui a fait entrer la gestation pour autrui dans les laboratoires, mais la maternité de substitution est universelle et de toute époque. Comme l’a écrit François TERRE, « La maternité pour autrui est vieille comme le monde. Elle a, depuis longtemps, manifesté l’entraide féminine dans le combat de la stérilité 4». Dans la Bible, en effet, on retrouve de nombreuses « mères porteuses » 5. Sarah, qui se croyait stérile, a demandé à Abraham de concevoir un enfant avec sa servante Agar pour qu’elle lui remette ensuite :
« …va donc vers mon esclave ; peut être, par elle, aurai-je un enfant » (Genèse, XVI, 1-2). Il y aussi Rachel, stérile, qui dit à Jacob : « voici ma servante Bilha, va vers elle, qu’elle enfante sur mes genoux et ainsi par elle, j’aurai moi aussi des enfants » (Genèse, XXX, 1-3). Enfin, il y a Léa qui fit de même avec sa servante Zilpa ((Genèse, XXX, 1O).

Ainsi, une longue tradition historique nous indique que, des familles romaines jusqu’aux familles bourgeoises au XIXème, les mères porteuses ont toujours existé. Cette pratique a donc traversé les âges pour réapparaître comme dernier recours pour les femmes stériles qui, plus que jamais, y voient le moyen de réaliser leur dèsir d’enfant. Mais, entre temps, les valeurs de la société ont changé, de sorte que bien qu’elle soit incontestablement la plus ancienne de toutes les méthodes de procréation médicalement assistée, et certainement la plus naturelle puisque l’artifice médical est facultatif, la gestation pour autrui suscite de vives réprobations.

Pris au dépourvu le législateur et le Conseil de l’Europe ont tardé à réagir face au progrès scientifique. Il en est résulté un vide juridique auquel la jurisprudence s’est efforcée de faire face. Devant cette hésitation bien compréhensible du Droit, les ressources de la morale, de la déontologie et surtout de la bioéthique ont été sollicitées6.

Selon la définition classique de KANT, la morale est l’ensemble des règles de conduite intérieure, dictées par Dieu, dont le respect relève de la seule conscience individuelle. Du point de vue des religions7, la fertilité du couple est un point central dans les religions monothéistes. Dans la genèse (1.28), Dieu ordonne à Adam : « Soyez féconds, multipliez, remplissez la terre… ». L’impossibilité de suivre ce commandement a poussé Rachel à recourir à la gestation pour autrui. Le judaïsme autorise la gestation pour autrui, mais uniquement si l’enfant est issu génétiquement du couple. Pour le catholicisme, la procréation ne doit en aucune manière être dissociée de l’acte sexuel, celui-ci ayant une double vocation : la procréation et l’union des couples. Ce principe conduit à condamner toute forme d’assistance médicale à la procréation, y compris intra-conjugale (appelée IAC : il s’agit d’une assistance médicale à la procréation avec les gamètes du couple)8. Dans l’Islam, les traitements d’assistance médicale à la procréation intra-conjugaux sont d’autant mieux admis que l’adoption n’est pas une solution acceptable aux yeux de cette religion. Cependant, l’assistance médicale à la procréation avec tierce personne (don de gamètes, d’embryons ou gestation pour autrui) n’est pas admise.

Quant à la déontologie, elle s’analyse comme l’ensemble des règles de conduite qui s’imposent aux membres d’une profession dans l’exercice de celle-ci. Ces règles ont vocation à inspirer le droit de demain (à titre d’exemple, ce sont les CECOS qui ont développé les règles relative à l’assistance médicale à la procréation).

L’éthique joue un rôle plus important. Elle ne s’adresse pas seulement aux membres d’une profession, mais elle s’adresse à l’ensemble des membres de la société. Elle préconise le respect de « valeurs », qu’elle tire d’une certaine conception de l’homme avec autrui et non avec Dieu. Contrairement à la morale, elle ne présuppose aucun lien avec une quelconque transcendance, car son ambition est de régir les relations de l’homme avec autrui et non avec Dieu. Elle s’analyse donc comme l’ensemble de règles de conduite intérieure, définies par les hommes pour régir les rapports sociaux, dont le seul respect relève de la conscience individuelle. Elle est en quelque sorte une morale laïque que l’on appelle « bioéthique » lorsqu’elle concentre son attention sur la conduite à tenir à l’égard des progrès enregistrés par les sciences de la vie. La bioéthique peut être définie comme l’ensemble des problèmes moraux soulevés par la biologie et la médecine. Cependant le passage de l’éthique au droit ne se fait pas sans difficulté. Actuellement la science précède le droit, elle précède le politique. Quels doivent être les rapports de ces trois instances ? A qui la primauté ? Le scientifique est il autorisé à poursuivre ses recherches sans frein ? Le juriste doit il tout contrôler ? Quel est le rôle du politique et la place de l’économie et du profit ? A qui appartient la décision du choix de la société à venir quand on sait que « l’homme » a maintenant le pouvoir de déterminer l’homme avant sa naissance ? Faut il raisonner en fonction de choix collectif ou en fonction de l’individu ? Quel homme pour demain ? Quelle société pour demain ?

La gestation pour autrui est, éthiquement, extrêmement discutable dans la mesure où elle instrumentalise d’abord le corps de la femme. Elle pose le problème de la commercialisation du corps de celle-ci, de son exploitation et peut favoriser le marché d’enfants. C’est ainsi que la Cour de cassation a affirmé le principe de l’indisponibilité du corps humain afin de rendre nulle toute convention portant sur la gestation pour autrui9. Toutefois, aujourd’hui, ce principe s’avère d’une extrême faiblesse.

En pratique, les problèmes éthiques sont moindres, ou plutôt différents dans la mesure où la gestation pour autrui (si elle était autorisée) devrait nécessairement être altruiste et que les parents juridiques sont les parents génétiques pour un cas précis de gestation pour autrui, (n’est ce pas incohérent ?).

Dans l’assistance médicale à la procréation, c’est l’insémination artificielle avec tiers donneur (IAD) qui pose les problèmes éthiques les plus graves, dans la mesure où elle dissocie le père biologique du père juridique. D’où les règles de déontologies dégagées par les CECOS. Grâce au luxe de précautions, on est très loin de l’individualisme et du mercantilisme qui permettent aux femmes américaines d’acheter leur « sperme » auprès d’une « banque de prix Nobel ». Et donc, pourquoi ne pas faire une analogie avec la gestation pour autrui. Avec des règles strictement établies, nous pouvons largement réduire le risque de commercialisation du corps de la femme et de commercialisation d’enfant.

Comme nous le verrons dans le développement, en pratique, la gestatrice n’est pas réduite à l’état de chose, elle est perçue véritablement comme une personne par le couple commanditaire. C’est une famille « à trois » durant la grossesse qui attend la naissance d’un être humain tant dèsiré.
On entend par « gestation pour autrui10 » différents procédès auxquels il est recouru pour obtenir un enfant qui ne sera pas rattaché à la femme qui l’a porté. Ce terme sera principalement utilisé dans l’étude en raison de sa neutralité. Il convient de distinguer deux situations11 : celle des mères de substitution (ou mère porteuse de premier type) et celle des mères porteuses (ou mère porteuse de second type12). Aujourd’hui, trop souvent, les deux expressions sont utilisées indifféremment l’une pour l’autre.

La situation la plus fréquente est celle des mères de substitution, dans laquelle une femme accepte d’être inséminée avec le sperme du mari de la femme stérile. Elle se substitue pleinement au rôle maternel de celle-ci par le moyen d’une sorte d’ « adultère aseptisé », puisque l’enfant lui appartiendra pleinement du point de vue biologique, non seulement parce que c’est elle qui en est accouchée, mais aussi parce que l’enfant a été conçu grâce à son apport génétique. Elle sera et gestatrix et génétrix, selon les terminologies employées par M. le doyen Cornu13. Nous pouvons parler également de mère donneuse. Il y a réellement maternité pour autrui. La mère porteuse du premier type pose des problèmes d’ordre juridique et social, mais non médical (il n’y a pas de procréation médicalement assistée).

La situation des mères porteuses est celle dans laquelle une femme accepte de porter l’embryon fécondé in vitro des gamètes d’un couple, lorsque l’épouse éprouve des difficultés pour assumer elle-même la gestation. Il s’agit vulgairement d’une location d’utérus : la femme se limite à porter l’enfant sans y contribuer génétiquement, car l’ovule est celui de l’épouse du couple demandeur. La mère gestationnelle n’agit, dès lors, que comme une sorte de « couveuse vivante » ; elle est seulement gestatrix et non pas génitrix. La mère porteuse du second type ne peut exister sans le secours de la science, et plus précisément sans l’intervention d’une équipe de biologistes et de médecins. Ici, la maternité est dédoublée : l’enfant aura une mère génétique et une mère utérine. Plus de dix ans séparent la réalisation des deux espèces de maternité de substitution, mais presque tous les rapports ou les travaux concernant la question envisagent les deux espèces, sans toujours d’ailleurs faire la distinction qui devrait s’imposer.

Il existe également divers procédès d’acquisition d’enfants sous couvert de maternité de substitution ou également appelé les « fausses » mères porteuses. Il s’agit de la réalisation de la cession d’enfants par des femmes enceintes, qui ne pouvaient pas ou ne voulaient pas garder l’enfant qu’elles attendaient. La supposition d’enfant continue d’être utilisée, mais est assez souvent démasquée14.

Un dernier cas se rapprochant des mères porteuses est le don d’ovules puisque une femme accouche d’un enfant qui n’est pas le sien d’un point de vue biologique. C’est une réponse à des situations exceptionnelles. Cette pratique est licite contrairement à la gestation pour autrui. Il peut être fait à des femmes ayant des ovaires déficients ou inaccessibles, ou ayant subi une ablation des ovaires, mais qui ont conservé la capacité de porter un enfant. Il est effectué par une donneuse parente ou amie de la bénéficiaire, ou étrangère, en particulier par une femme subissant pour elle-même une fécondation in vitro et donnant ses ovules en surnombre. Néanmoins la problématique est partiellement différente, puisqu’il n’y a pas ici de véritable disposition d’enfant : la femme qui accouche est celle-là même qui prétend garder l’enfant15.

Bien que la distinction existe en théorie entre « mère de substitution et mère porteuse », pour le droit français, il n’y a pas de différence : la maternité découle de l’accouchement (cf. art. 341, al.2 C. civ. et art. 345 C. pén. relatif au crime de supposition d’enfant), sans qu’il y ait de différence à faire entre les gamètes.

Egalement contraire au principe de l’indisponibilité de l’état des personnes, le législateur français déclare nulle toute convention portant sur la gestation pour autrui et refuse tout établissement de la filiation maternelle. Or, nous ne pouvons nier que progressivement est née l’idée de l’introduction du modèle contractuel au sein de la famille

Longtemps, la caractéristique du droit de la famille a été d’être un domaine dépendant du droit des obligations ou des droits réels plus que de l’autonomie de la volonté et d’être dominé par le caractère d’ordre public de la plupart de ces dispositions car «La famille importe trop à l’Etat pour que celui-ci se dèsintéresse de ce qui la concerne »16. On disait habituellement que les questions d’état ne peuvent dépendre de la seule volonté individuelle. L’état des personnes

– et le droit de la filiation en particulier – échapperait aux conventions. Mais, ce principe n’est plus si absolu.

L’évolution contemporaine réduit l’aspect institutionnel. Une place nettement importante a été faite dans l’organisation des relations familiales à la volonté individuelle. « L’accroissement du pouvoir des volontés individuelles dans le droit de la famille est une marque essentielle de ce droit »17. D’où la justesse de l’expression « contractualisation du droit de la famille »18. Le rôle de la volonté individuelle tend à être de plus en plus important19. C’est le cas du divorce, du pacs et du mariage. La procréation n’est plus la finalité avec l’arrivée en force du mariage homosexuel. Le contrat semble également se manifester dans le rattachement familial de l’enfant dans le domaine de la procréation médicalement assistée nécessitant un tiers donneur. L’enfant est baptisé en doctrine « enfant conventionnel 20». Un arrêt a également admis qu’une possession d’état pouvait naître d’un accord des parties21. Même ROUSSEAU affirmait à l’époque dans le « contrat social » : « S’ils continuent de rester unis ce n’est plus naturellement, c’est volontairement et la famille elle-même ne se maintient que par convention »22. Le droit de la filiation ne perd-il pas progressivement son caractère d’ordre public ?

Mais se trouve t-on réellement face à des contrats en droit de la famille ? Sommes-nous toujours en présence de véritables contrats ?

Certains soulignent d’emblée cette ambiguïté : « La crise du droit de la famille, le développement de l’individualisme et l’instabilité croissante expliquent la privatisation de la famille peu à peu envahie par le contrat. Chacun s’estime le mieux placé pour définir lui- même ce qu’est la famille qui lui convient. Ce sont d’étranges conventions qui ne sont guère soumises à la force obligatoire du contrat [1134] » écrit le Professeur Malaurie.

Toutefois, le législateur a qualifié la pratique de gestation pour autrui de « convention ». Un contrat, pour être valable, doit avoir une cause et un objet licite (article 1108 du Code civil), ce qui réduit le champ de l’autonomie de la volonté.
La licéité fait référence à l’ordre public et aux bonnes mœurs (article 6 du Code civil). L’ordre public est défini comme « la norme impérative dont les individus ne peuvent s’écarter ni dans leur comportement, ni dans leurs conventions ».

L’ordre public fait souvent appel à des notions peu précises qui laissent une part importante de l’appréciation du juge. Son contenu est évolutif, puisqu’il est lié aux valeurs d’une société, variables selon les époques. L’ordre public des années 1990 est-il le même qu’en 2006 ? Avec la pratique de la gestation pour autrui, les individus ont franchi des barrières.

De même, la notion de bonnes mœurs renvoie à une morale collective, morale du plus grand nombre, orientée essentiellement vers la sphère sexuelle. Avec la libération actuelle des mœurs, la notion est en net recul, et ne concerne aujourd’hui qu’une sphère d’interdits restreints tels que l’inceste ou la bigamie.

Si ces notions évoluent progressivement, le contenu du contrat et l’autonomie de la volonté également. Le recours au droit des obligations est il réellement impensable ?

En refusant l’adoption (et l’état civil), le droit s’en prend à l’enfant issu de la gestation pour autrui. La convention de mère porteuse est la seule en droit des obligations23 qui puisse nuire au tiers. En vertu de l’article 1165 du Code civil, « Les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties, elles ne nuisent point aux tiers… ». Comment des magistrats peuvent ils faire produire des conséquences lourdes à une convention nulle de nullité absolue ? Cette situation est totalement injuste : tous les hommes naissent libres et égaux en droit. La réflexion sur la question doit certainement évoluer et cela dans le seul intérêt de l’enfant.

M. HAUSER affirme que le droit n’est pas un jeu24, qu’il ne faut pas mépriser les fondements traditionnels. Nous ne pouvons nier cette affirmation, mais ce sont la médecine et les personnes qui jouent et non les juristes. Il est vrai que le droit des obligations paraît inapproprié, toutefois, c’est l’ultime recours. Comment lutter contre la volonté de la femme et l’évolution de la science ? Une réglementation urgente s’impose justement pour limiter les dérives contraires à l’éthique de la gestation pour autrui.

Nous tenterons de démontrer dans cette étude que la convention de gestation pour autrui est une illégalité française injustifiée.

En effet les parties au contrat, le couple souffrant de stérilité et la mère gestationnelle, contournent cette illégalité par multiples moyens (section I), cette situation a pour conséquence de priver l’enfant d’un droit essentiel : l’établissement de sa filiation maternelle. Cet enfant, tiers à la convention, est victime de cette illégalité (section II).

Une convention nulle ne devrait pas engendrer des effets néfastes à l’égard d’un tiers.
La législation actuelle relative à la gestation pour autrui comporte donc de nombreuses incohérences.
C’est l’objet de notre étude.

Table des abréviations :
Al. : alinéa
AN : Assemblée nationale
Art. : article
Ass. plén. : Assemblée plénière de la Cour de cassation
Bull. civ. : Bulletin des arrêts de la chambre civile de la Cour de cassation
C. : Code
CA : Cour d’appel
C. civ. : Code civil
C. pén. : Code pénal
C. santé publ. : Code de la santé publique
Civ. 1ère : Première chambre civile de la Cour de cassation
Civ. 2ème : Deuxième chambre civile de la Cour de cassation
CE : Conseil d’Etat
Chr. : chronique
Concl. : conclusions
Comm. : commentaire
D. : Recueil Dalloz
Doctr. : doctrine
Gaz. Pal. : Gazette du Palais
I.R. : informations rapides
J.C.P.G. : Juris-classeur périodique, édition générale
J.O. : Journal officiel Jurisp. : jurisprudence
L. : Loi
L.P.A. : Les petites affiches
Obs. : observation Ord. : Ordonnance
Préc. : précité
R.I.D.C. : Revue internationale de droit comparé
R.T.D. civ. : Revue
trimestrielle de droit civil
Sén. : Sénat
Somm. : sommaire
TGI : Tribunal de grande instance
V. : voir

Table des matières :
Section I – Une convention dont l’illégalité est contournée par les parties
I – Les contradictions substantielles entre le droit français et certains droits étrangers
A – L’hostilité du législateur français à l’égard de la convention de gestation pour autrui
1 – La nullité de la convention
a) L’inflexibilité du droit français
b) Les fondements juridiques de l’interdiction
2 – L’inefficacité de l’effet dissuasif des sanctions
B – La faveur du droit étranger à l’égard de la convention de gestation pour autrui
II – La contrariété des systèmes juridiques favorisant la fraude
A – Les contournements avérés de la loi
B – Le maintien d’une interdiction injustifiée ?
Section II – Une convention dont l’illégalité nuit au tiers : l’Enfant
I – L’indifférence du droit français à l’égard de l’enfant issu des conventions de gestation pour autrui
A – La volonté affichée du droit d’ignorer l’enfant
B – Une jurisprudence vraisemblablement contraire aux conventions internationales
II – L’élaboration nécessaire d’un statut pour l’enfant
A – La recherche d’un statut de lege lata
B – La recherche d’un statut de lege ferenda
Conclusion

  1. Le contrat de gestation pour autrui dans le droit français
  2. L’interdiction légale de la gestation pour autrui en France
  3. La maternité de substitution, l’injustice de la sanction civile
  4. La gestation pour autrui dans le code pénal français
  5. Pays interdisant et pays autorisant la gestation pour autrui
  6. La légalisation de la gestation pour autrui : Royaume-Uni et USA
  7. La maternité pour autrui en discussion en Belgique
  8. La nouvelle autorisation de la gestation pour autrui en Grèce
  9. Tricheries accessibles aux mères gestationnelles et à leurs clients en France
  10. La filiation maternelle de l’enfant né de la gestation pour autrui
  11. L’expansion du tourisme procréatif : Le phénomène et la limite
  12. Autorisation implicite de la gestation pour autrui à l’égard des homosexuels
  13. Le maintien d’une interdiction injustifiée de la gestation ?
  14. L’insécurité juridique actuelle, la maternité de substitution
  15. L’enfant issu des conventions de gestation et le droit français
  16. Solutions jurisprudentielles, Convention de gestation pour autrui
  17. Enfant adultérin et Enfant issu des conventions de mère porteuse
  18. Gestation pour autrui et Convention internationale des droits de l’enfant
  19. Convention européenne des droits de l’homme et Gestation pour autrui
  20. Elaboration du statut de l’enfant issu d’une convention de gestation
  21. La teneur du « droit à l’enfant » et le droit de l’enfant
  22. La faveur d’une conception génétique de la maternité
  23. La légalisation de la gestation pour autrui à titre exceptionnel

_______________________________________
1 BOURGAULT-COUDEVYLLE (D.), Liberté individuelle, maternité et droit, thèse sous la direction de Mme Dekeuwer-Défossez, Lille II, 1999, p. 8.
2 CORNU (G.), vocabulaire juridique, association Henri Capitant, 3ème éd., PUF, 2002.
3 « Qu’un homme fasse un enfant à la femme d’un autre et que le fruit de cette union passe pour l’enfant de celui qui ne l’a pas fait, cela semble si ancien qu’on ne s’y attarde guère, si ce n’est au théâtre. L’altruisme n’est pas nécessairement étranger à l’aventure, du moins à l’égard de la femme mariée qui, dèsespérant d’obtenir un enfant de son mari demande à son amant de lui en faire un (…). Le droit, si les choses se gâtent ensuite, dispose des armes et des règles nécessaires au règlement des difficultés. », TERRE, L’enfant de l’esclave, Paris, Flammarion, 1987, p.179.
4 TERRE (F.), Observations sous Cass. Ass. Plén. 31 mai 1991, J.C.P.G , 1991, II, 21752, p.381.
5 MASSAGER (N.), Les droits de l’enfant à naître, Bruylant, 1997, p. 819.
6 LEBRETON (G.), Libertés publiques et droits de l’homme, 6ème éd. Armand Colin, 2003, p. 262.
7 CAMBORIEUX (L.), « La gestation pour autrui. Etats des lieux en 2006. Aspects éthiques, juridiques et médicaux », V. site Internet : www.maia-asso.org
8 Il convient de préciser qu’en 1804, le Code civil sanctionnait le mari impuissant en interdisant le dèsaveu de l’enfant même pour cause d’adultère. LABBÉE (X.), « La procréation assistée dans le Code civil. 1804-2004 », Texte d’une conférence donnée pour Avenir Capa à paraître aux Presses Universitaires du Septentrion.
9 Cass. Ass. Plén., 31 mai 1991, Bull. n° 4 ; D. 1991, Jur. p. 417, rapp. Y. CHARTIER et note D. THOUVENIN; J.C.P. 1991, II, n° 21752, communication J. Bernard, concl. Dontenwille et note F. TÉRRE; RTD civ. 1991, p. 517, obs. D. HUET –WEILLER et p. 489, note M. GOBERT ; J.C.P., 1991, I, 3547, chr. J. RUBELLIN-DEVICHI, Dontenwille, Defrénois, 1991, I, 1267, obs. J.-L. AUBERT.
10 RUBELLIN-DEVICHI, « La gestation pour autrui », D. 1985, Chr. p. 147.
11 ANDORNO (R), La distinction juridique des personnes et des choses à l’épreuve des procréations artificielles, éd. 1996, LGDJ, p. 259.
12 La terminologie « mère porteuse de premier type et de deuxième type » a été utilisée par Mme RUBELLIN- DEVICHI ; « Mères porteuses, premier type et deuxième type », Bioéthique, déc. 1991, p. 314 et Revue de droit de l’enfance et de la famille, 1992, p.141.
13 CORNU (G.), Droit civil, la famille, 3ème éd, Paris, Montchrestien, 1993, n°299.
14 TGI de Marseille, 10e ch., 27 janvier 1982, J.C.P. 1983, II, n°20028, note, PENNEAU ; CA Lyon fév. 1990 in RUBELLIN-DEVICHI ; « Mères porteuses, premier type et deuxième type », Bioéthique, préc. ; CA PAU 10 janvier 1991 in RUBELLIN-DEVICHI « Mères porteuses, premier type et deuxième type », Bioéthique, préc
15 ANDORNO (R), La distinction juridique des personnes et des choses à l’épreuve des procréations artificielles, préc., p. 238. 16 PLANIOL et RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t. 2, 2ème éd. par Rouast, n°2.
17 CORNU (G.), La famille, 6ème éd. n°7.
18 Droit civil, la famille, 6ème éd. 1998, n°29.
19 FENOUILLET (D) et de VAREILLES-SOMMIÈRES (P.) (dir.), La contractualisation du droit de la famille, Economica, 2001.
20 HAUSER (J.), « Un nouveau-né : l’enfant conventionnel ? », D. 1996, chr. 182. En raison des articles 311-19 et 311-20 du Code civil, M. Hauser écrit « L’indivisibilité de la filiation d’un enfant conçu avec assistance médicale à la procréation ne doit rien à la nature et rien à la loi, mais tout à la convention ».
21 LABBÉÉ (X.), « La possession d’état conventionnelle », D. 2004, Jurisp. p. 1579.
22 ROUSSEAU (J.J.), Le contrat social, Livre I, ch. 2.
23 LABBÉE (X.), « La procréation assistée dans le Code civil. 1804-2004 », préc.
24 HAUSER (J.), « Le droit de la famille et l’utilitarisme » in Mélanges TERRE, 1999, p.441.