Convention européenne des droits de l’homme et Gestation pour autrui

By 7 December 2012

B – Une jurisprudence vraisemblablement contraire aux conventions internationales
I – L’indifférence du droit français à l’égard de l’enfant issu des conventions de gestation pour autrui
Section II : Une convention dont l’illégalité nuit au tiers : l’enfant

2 – Une solution tirée de la Convention européenne des droits de l’homme

L’article 8§1 de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) prévoit que « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale… ». A titre d’exemple, dans l’arrêt du 9 décembre 2003 précité, l’épouse (Madame D.) arguait de cet argument en rappelant que l’enfant était élevé au foyer depuis douze ans. La Cour de cassation a éludé ce moyen. Il semblerait pertinent que cette question soit portée devant la Cour européenne des droits de l’homme226.

En effet, à de nombreuses reprises, elle a condamné la France pour violation de l’article 8 de la CEDH car les textes nationaux relatifs au mode d’établissement de la filiation maternelle apparaissent souvent incompatibles avec l’interprétation de la CEDH issue de la jurisprudence de la Cour EDH. Dans l’arrêt Marckx, le droit belge de 1973 prévoyait qu’une mère célibataire ne pouvait établir sa filiation avec l’enfant que par une reconnaissance volontaire ou une déclaration judiciaire de maternité. Mais, étant enfant naturel, sa capacité de recevoir à titre gratuit était inférieure par rapport aux enfants légitimes. La seule solution pour Madame Marckx était d’adopter sa propre fille pour améliorer sa condition successorale. Se fondant sur l’article 8 de la CEDH, la Cour a indiqué que le respect de la vie familiale nécessitait « l’existence en droit national d’une protection juridique rendant possible, dès la naissance, l’intégration d’un enfant dans sa famille ». En analogie avec notre affaire, nous pouvons considérer que cette nécessité n’a pas été respectée dans le cas d’espèce car l’intégration de l’enfant de Madame D n’a pas été réalisée au sein de sa famille maternelle. Par ailleurs, dans un domaine voisin, la Cour EDH a admis l’applicabilité de l’article 8 en se fondant sur les apparences de vie de famille, entre un transsexuel, sa concubine et l’enfant né de procréation médicalement assistée.

Puis, le refus de prononcer l’adoption de l’enfant issu d’une convention de mère porteuse paraît constituer une discrimination fondée sur la naissance au sens de l’article 14 de la CEDH. Ne pouvant établir sa filiation par adoption, l’enfant de Madame D ne peut recevoir les biens par sa mère qui l’élève, ni ceux des grands-parents maternels. Ces mesures lésant la famille naturelle sont discriminatoires. En revanche, l’adoption n’est pas un droit garanti par la CEDH227. Une large marge d’appréciation a été reconnue aux Etats parties à la Convention européenne : seules les autorités nationales sont compétentes pour consacrer ces liens familiaux qui sont par définition artificiels et électifs228

Ces décisions sont transposables à l’enfant issu de convention de gestation pour autrui. Ce qui est essentiel dans l’arrêt Marckx est le droit fondamental de l’enfant d’avoir une »vie familiale normale » et par suite l’obligation pour les Etats qui ont ratifié la Convention de prévoir l’établissement des liens de parenté légaux de tout enfant à l’égard de sa mère et de son père, et de leur parenté respective, sauf motif objectif et raisonnable. Or, refuser d’établir la filiation d’un enfant à l’égard de ses parents génétiques n’est pas raisonnable. Nous attendons alors impatiemment la condamnation de la France pour rétablir la justice à l’égard de cet enfant.

Par ailleurs, en étudiant les arrêts récents, nous pouvons remarquer que les juges sont face à une difficulté, en raison de l’évolution des données du problème et de l’incohérence et de l’injustice de notre droit. Ils ont du mal à répondre aussi catégoriquement qu’avant.

3 – L’émergence d’une nouvelle attitude des juges

Ainsi par une ordonnance du 30 septembre 2004, le tribunal de grande instance de Créteil a affirmé « les faits visés à l’encontre de deux époux, reconnaissant s’être rendus en Californie afin d’avoir recours à une mère porteuse avec don d’ovocytes, prohibé en France mais autorisé aux Etats-Unis , sous les qualifications d’entremise en vue de gestation pour le compte d’autrui, de simulation ou de tentative de simulation ayant entraîné une atteinte à l’état civil, ne constituent pas des d’élis punissables sur le territoire national ». Il s’agit donc d’un non lieu. Un auteur, en commentant ce jugement229, a fait remarquer que les sanctions pénales actuelles sont inapplicables, et que le principe d’interdiction est discutable en considération des raisons justifiant la remise en cause de la gestation pour autrui (section 1, II, B) au travers des questions d’ordre éthique que pose cette technique à savoir l’intérêt de chaque personne en cause.

A l’occasion d’une autre affaire en cours230 portant sur une mère porteuse et une demande de transcription d’un état civil américain sur les registres français, le juge a rendu un jugement avant dire droit, ce qui montre la difficulté à répondre à la demande. Mais, le juge est tenu de juger sous peine de commettre un déni de justice même si la situation qu’on lui soumet semble nouvelle ou inhabituelle et ne paraît pas comporter de solution acquise : article 4 du Code civil231. Il est évident que les choses doivent bouger. Sur conseil de l’avocat, le couple a demandé l’obtention d’un certificat de notoriété devant le juge. Le juge des tutelles, en connaissant l’existence de la convention, l’a délivré sans aucune contestation.

Comment refuser d’établir la filiation maternelle à l’égard d’un enfant qui détient un acte de notoriété justifiant la possession d’état à l’égard de cette femme qui s’occupe de lui depuis la naissance ? Le droit civil sanctionne la convention par une nullité, mais contradictoirement l’enfant à la possession d’état qui devrait justifier l’établissement de sa filiation maternelle.

Enfin, lors d’un témoignage232, une femme a affirmé que le procureur de la République du tribunal compétent avait volontairement ignoré la convention de gestation pour autrui préalable pour établir la filiation maternelle de l’enfant dont il est issu. En effet, en vertu du principe de l’opportunité des poursuites (article 40 du Code procédure pénale), informé de la commission d’une infraction, le procureur de la République peut décider librement d’exercer ou non les poursuites. Ce magistrat est totalement indépendant des juges et des parties.

Toutes ces affirmations montrent la difficulté à laquelle les juges sont aujourd’hui confrontés. Les solutions précédentes et la loi de 1994 ne sont plus justifiées et sont totalement incohérentes et injustes à l’égard de l’enfant, ce qui fera sûrement l’objet d’une sanction par rapport aux principes établis par la Convention européenne des droits de l’homme. L’élaboration d’un statut pour l’enfant, indépendamment de l’illégalité commise par les parents, devient nécessaire.

Lire le mémoire complet ==> La convention de gestation pour autrui : Une illégalité française injustifiée
Mémoire présenté et soutenu vue de l’obtention du master droit recherche, mention droit médical
Lille 2, université du Droit et de la Santé – Faculté des sciences juridiques, politiques et économiques et de gestion

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226 GAUMONT-PRAT (H.), « Pas d’adoption pour les enfants issus de conventions de mère porteuse », Revue Lamy droit civil, mai 2004, p.31.
227 Ex. req. n°6482-74, X…c/ Belgique, 10 juillet 1975, DR 7, p. 75 ; req. n°7229-75, X…c/ Royaume-Uni, 15 déc. 1977, DR 12, p. 32.
228 Req. n°8896-80, X…c/ Pays-Bas, 10 mars 1981, DR 24, p. 176.
229 DEPADT-SEBAG (V.), D. 2005, n°7, p. 476.
230 Nous ne pouvons citer le nom des parties car cette affaire n’est pas définitivement jugée.
231 Voir de façon générale FAVOREU, Etudes JWaline D. 2002 « déni de justice et droit au juge ».
232 Site Internet : www.mai-asso.org