Conditions d’exploitation d’une officine électronique française

By 21 December 2012

Des règles strictes liées à la structure officinale – Chapitre 2 :

37- La règlementation s’applique à la fois à l’accès à la profession de pharmacien et à l’exercice de cette activité au sein d’une officine. Les textes concernant la matière ont été codifiés par le décret du 26 novembre 1956, auquel il y a lieu d’ajouter le décret n° 80- 280 du 16 avril 1980 portant création du Conseil Supérieur de la Pharmacie. Cet organisme est chargé de donner son avis sur toutes les questions d’ordre pharmaceutique qui lui sont soumises par le Ministre chargé de la santé. Il est présidé par ce dernier et comprend cinq membres de droit, dont le président de l’Académie nationale de pharmacie, le président du Conseil national de l’Ordre des pharmaciens et dix-huit personnalités, dont au moins douze pharmaciens, désignés par le même Ministère. La règlementation comporte des dispositions particulières relatives aux conditions d’exercice au sein d’une officine pharmaceutique (Section 2). L’officine pharmaceutique est un commerce particulier qui, en tant que tel, doit obtenir une autorisation préfectorale afin de pouvoir être exploitée ; ainsi convient-il de confronter l’hypothèse d’une officine électronique avec les règles relatives à l’octroi des licences d’exploitation (Section 1).

Section 1. L’octroi des licences d’exploitation

38- Toute création d’une nouvelle officine, tout transfert d’un lieu dans un autre et tout regroupement d’officines doit faire l’objet d’une autorisation préfectorale délivrée après avis du Conseil régional de l’Ordre des pharmaciens et des syndicats représentatifs de la profession. Les conditions d’octroi des licences d’exploitation sont fixées dans le CSP et ont été modifiées pour la dernière fois par la loi n° 9 9- 641 du 27 juillet 1999 portant création d’une couverture maladie universelle, dont les dispositions ont été explicitées par le décret n° 2000- 259 du 21 mars 200081. L’ambition de cette loi était de mettre un terme à l’accroissement jugé excessif du nombre d’officines en France. Ainsi, le nouvel article du CSP dispose : « les créations, les transferts et les regroupements d’officines de pharmacie doivent permettre de répondre de façon optimale aux besoins en médicaments de la population résidant dans les quartiers d’accueil de ces officines. Les créations, les transferts et les regroupements d’officines de pharmacie ne peuvent être effectués que dans un lieu qui garantit un accès permanent du public à la pharmacie et permet à celle-ci d’assurer un service de garde satisfaisant ». Cette loi vient supprimer les autorisations de création d’officines obtenues par voie dérogatoire et simplifier les règles régissant la création d’officines dans les communes de moins de 2500 habitants.

Les données d’implantation sont les suivantes :

Une officine pour 2500 habitants pour les villes de 2500 à 30000 habitants ; Une officine pour 3000 habitants dans les villes de plus de 30000 habitants. Une autorisation spéciale peut être accordée dans les communes non desservies, comprenant une population de moins de 2500 habitants, si leur population n’a pas déjà été prise en compte pour la création d’une officine dans une autre commune.

La licence est accordée par le Préfet après avis des syndicats représentatifs de la profession et du Conseil régional de l’Ordre des pharmaciens et le CSP a conservé son ancienne rédaction, « la licence fixe l’emplacement où l’officine sera exploitée. Dans tous les cas, le Préfet peut imposer une distance minimale entre l’officine existante la plus proche et l’emplacement prévu pour la future officine ».

39- Les licences d’exploitation sont délivrées afin de répondre aux besoins de la population en médicaments et les données d’implantation ont été mises en place dans l’optique d’un respect pragmatique de ces « besoins ». Or l’achat de médicaments en ligne n’est pas nécessairement dicté par un besoin en médicament du patient ni par la nécessité du recours à la pratique du contrat entre absents. Bien entendu, ce type d’achat est parfois légitime car nul n’ignore que l’approvisionnement en médicaments sur certains territoires est extrêmement difficile voire impossible car lacunaire et coûteux, ou encore qu’il peut servir à bon escient des personnes dans l’incapacité de se déplacer. Mais les données d’implantation des officines sont par nature destinées à s’appliquer à un territoire physique et n’ont plus aucun sens sur un support virtuel. Etant entendu que ces règles garantissent la sécurité du consommateur dans le respect de ses besoins, une organisation optimale du commerce de médicaments dans le respect de la dignité de la profession, et éliminent les potentialités d’exploitation de la santé publique ; ces objectifs ne sont pas négligeables car ils sont édictés dans le but de préserver la santé publique. Ainsi, il est tout de même envisageable d’adapter ces règles au commerce électronique car elles protègent efficacement une valeur essentielle à toute société. Il faudrait établir des règles applicables sur l’internet en relation avec celles existant déjà. Cette démarche paraît raisonnée en tant qu’elle pourrait par exemple consister simplement en l’attribution systématique d’une licence d’exploitation d’une officine électronique au titulaire d’une licence d’exploitation d’une officine physique qui le demande, licence qui serait rattachée à cette seule officine. Dès lors, le cyber-consommateur n’aurait accès qu’à des officines électroniques qui ont droit de cité sur son territoire et qu’il est susceptible de connaître ; en outre, le respect de l’encadrement juridique de la profession serait par là même facilité, puisque ces officines existent physiquement et offrent déjà la plupart des garanties relatives à la vente des médicaments.

Section 2. Les conditions d’exercice au sein d’une officine pharmaceutique

40- Tout d’abord, l’exploitation d’une officine impose une immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés. Le pharmacien doit exercer personnellement cette activité et ne peut exploiter qu’une seule officine. En outre, aucun cumul avec une autre activité n’est autorisé en principe, hors les cas particuliers de cumul énoncés à l’article L. 5125- 2 du CSP. Les incompatibilités de l’exploitation d’une officine avec d’autres fonctions sont fixées par le CSP : au terme de cette liste exhaustive, soulignons notamment l’interdiction de l’exercice simultané des professions de médecin, vétérinaire, de sage-femme, dentiste, et ce quand bien même l’intéressé serait titulaire du diplôme. L’exercice de la pharmacie d’officine est également incompatible avec les activités de grossiste-répartiteur82 et de dépositaire83, et ce même si la revente est effectuée à prix coûtant84.

Lorsqu’il répond aux critères d’accès précités et depuis le 1er janvier 1996, le pharmacien d’officine doit, pour être habilité à exercer, justifier de l’exercice pendant au moins six mois d’une expérience complémentaire en tant que pharmacien assistant ou en tant que remplaçant dans une officine de pharmacie, s’il n’a pas effectué le stage de six mois dans une officine de pharmacie ou une pharmacie hospitalière (les pharmaciens déjà inscrits à l’une des sections de l’Ordre à cette date sont dispensés de cette exigence).

Le pharmacien qui souhaite exploiter une officine doit en faire la déclaration préalable à la préfecture où elle sera enregistrée, à laquelle doivent être jointes toutes les justifications propres à établir que son auteur remplit les conditions requises pour l’exercice de la pharmacie. Ce dernier doit également prouver qu’il est propriétaire de l’officine et de cette seule officine. Si les conditions requises ne sont pas remplies, le refus de l’enregistrement du Préfet doit être motivé et opposé après avis du Conseil régional de l’Ordre des pharmaciens, sur la proposition du Directeur régional des officines sanitaires et sociales. Une réclamation de l’intéressé est possible, elle sera examinée par le Ministre de la santé publique après avis du Conseil régional.

41- Si le pharmacien répond avec succès à toutes ces conditions d’exploitation d’une officine pharmaceutique sur l’hexagone, encore faut-il qu’il exerce son activité en prenant en considération l’interdiction française de la sollicitation de la clientèle et du colportage. Cette vieille incrimination85 interdit aux pharmaciens et à leur préposés de « solliciter des commandes auprès du public », prohibition reprise par l’article L. 5125- 25 du CSP86. Il leur est interdit de recevoir et d’exécuter des commandes de médicaments par l’intermédiaire de courtiers, de commissionnaires, de groupements d’achat ou d’établissements, dont le propriétaire ou l’administrateur n’est pas un pharmacien. Par ailleurs « tout débit, étalage de distribution de médicaments est interdit sur la voie publique, dans les foires ou marchés, à toute personne, même munie du diplôme de pharmacien ». Le colportage consiste en la sollicitation et la livraison habituelle, organisées dans un but lucratif, mercantile, provoquant la demande non dans l’intérêt du malade mais exclusivement dans celui du pharmacien.

Le législateur est intervenu afin d’encadrer la pratique du « portage » de médicaments face à son développement à l’époque, notamment par l’intermédiaire de sociétés privées de portage de médicaments et la matière a été refondue ; la loi n° 94- 43 du 18 janvier 1994, tout en maintenant l’interdiction de sollicitation de la clientèle faite aux pharmaciens, du recours au courtier et l’obligation de livrer sous paquets scellés87, vient organiser le portage de médicaments et la dispensation à domicile. Désormais, le pharmacien est autorisé à effectuer une dispensation à domicile pour les patients dont la situation le requiert c’est-à- dire toutes les fois où le patient est « dans l’impossibilité de se déplacer, notamment en raison de son état de santé, de son âge ou de situations géographiques particulières »88. Des non-pharmaciens peuvent intervenir dans le portage à la demande des patients qui leur confient le soin de faire exécuter leur prescription auprès de la pharmacie de leur choix, sous réserve de respecter la règle du transport sous forme de paquet scellé portant le nom et l’adresse du patient89. Le décret d’application90 distingue deux catégories de services, la livraison à domicile et la dispensation à domicile, et définit leurs modalités.

L’argumentation de l’Ordre des pharmaciens, selon lequel ce portage ne se justifiait que lorsque le patient était dans l’impossibilité de se déplacer, a été écartée. Ce faisant, la Cour de cassation91 a confirmé la thèse déjà développée par le Conseil de la concurrence dès 1997 et validée par la Cour d’appel de Paris : le Code de la santé publique autorise le portage à domicile de spécialités pharmaceutiques, dès lors qu’il est effectué à la demande du patient et sous pli scellé. En effet, le Code de la santé publique prévoit expressément la possibilité de livrer une commande en dehors de l’officine « par toute autre personne » que le pharmacien « en paquet scellé portant le nom et l’adresse du client » . Certes, demeurent interdits la vente de médicaments par des non-pharmaciens ainsi que la sollicitation de commandes auprès du public et le recours à des courtiers92.

42- Outre l’inscription du propriétaire du site à l’Ordre des pharmaciens, l’administrateur d’un site internet de vente de médicaments devrait donc se soumettre à l’immatriculation au Registre du commerce et des sociétés et faire une déclaration à la Préfecture. Il devrait également se soumettre aux incompatibilités de fonctions précisées par le CSP et ne pourrait commercialiser que les médicaments figurant sur liste arrêtée par le Ministre de la santé publique. Transposées à l’internet, ces conditions ne sont pas d’application trop délicate. En effet, si l’on reprend la solution imaginée plus haut, et que l’on considère l’officine électronique en tant que l’extension virtuelle de l’officine physique, ces obligations peuvent être facilement respectées sur l’internet.

Il faudrait également garantir que le cyber-pharmacien exerce personnellement son activité et qu’il n’exploite qu’une seule officine. L’exercice personnel, corollaire au monopole pharmaceutique, peut également être assuré sur l’internet, en admettant que le personnel du site soit diplômé de pharmacie et relaye l’administrateur du site dans ses fonctions, sous sa responsabilité. En revanche, l’interdiction de l’exercice simultané de plusieurs officines est mis en cause par l’hypothèse de l’exploitation d’une officine électronique par un pharmacien, en sus de l’officine physique. L’on pourrait imaginer d’éviter cet écueil en laissant la possibilité aux pharmaciens d’exploiter soit une officine traditionnelle, soit une officine électronique. Or, cette solution nous paraît peu satisfaisante. Il est en effet plus raisonné de considérer l’officine électronique comme un accessoire de l’officine physique. Ce concept permettrait d’assurer facilement le respect des conditions d’exercice de la profession sur l’internet, tout en respectant l’interdiction de l’exploitation simultanée de plusieurs officines par le pharmacien.

43- Le cyber-pharmacien, s’il devait exploiter une officine électronique, devrait également se soumettre à l’interdiction de la sollicitation de la clientèle, et devrait se conformer aux pratiques du portage de médicaments, en ne livrant que sous plis scellés nominatifs à l’adresse des clients. Cette dernière exigence ne soulève pas de problème particulier sur l’internet ; en revanche l’interdiction de solliciter la clientèle qui est faite aux pharmaciens se heurte à l’hypothèse d’un commerce en ligne. En effet, il a été évoqué plus haut que le site de santé peut être considéré comme de la publicité effectuée pour l’officine, de la même manière que les pages de présentation des médicaments constituent une sollicitation de la clientèle de la part du pharmacien. Non seulement, ce dernier ne peut lui- même effectuer de la publicité pour les médicaments qu’il délivre, mais en outre la publicité pour l’officine elle-même est interdite et le pharmacien ne peut solliciter les commandes. Or, il s’agit de restrictions particulières justifiées par le statut particulier de commerçant et professionnel de la santé du pharmacien. N’est-il pas possible de soulever que le pharmacien est soumis, outre au respect de la stricte règlementation de l’exercice de sa profession, aux nombreuses exigences résultant de son statut de commerçant, qu’il paraît ainsi illégitime de lui refuser les prérogatives qui sont reconnues à tous les commerçants ? En effet, la protection de la santé publique ne devrait manifestement pas imposer qu’un pharmacien ne puisse se démarquer de ses confrères en raison de la qualité supérieure des prestations qu’il offre. Il existe des exigences minimales de qualité dans l’exploitation de l’officine, pourquoi devrait-on imposer un seuil maximal de qualité, qui pourrait par ailleurs légitimer la sollicitation de la clientèle ? En outre, il est manifeste qu’en raison du maillage de la répartition des officines sur le territoire physique, la sollicitation de la clientèle n’a pas tellement lieu d’être revendiquée dans le monde réel ; en revanche sur l’internet les patients n’ont plus à se soucier de la distance de l’officine la plus proche et ont la liberté de contracter avec celle qui répond le plus à leurs attentes. Dès lors, on ne voit pas pourquoi les pharmaciens ne pourraient faire la promotion de leurs services.

Plusieurs solutions pourraient être avancées. Ainsi, il suffirait par exemple d’adopter une interprétation différente de la présentation du site, en considérant qu’il ne s’agit que d’une information sur l’officine. Il faudrait toutefois que ce soit un laboratoire doté d’un service de publicité sous la direction du pharmacien responsable qui se charge d’effectuer la présentation des médicaments sur le site, non le pharmacien. Il serait également possible d’assimiler cette présentation à de l’information, mais il ne faut pas occulter le caractère protecteur que la règlementation de la publicité offre et qu’il est important de préserver.

D’autre part, l’on peut envisager d’éliminer l’interdiction de la sollicitation de la clientèle. D’aucuns s’indigneraient de toute évidence à l’égard d’une telle proposition. Or, l’interdiction de la sollicitation de la clientèle fait doublon avec l’interdiction de la sollicitation de commandes. L’ambition de ces interdictions est claire, la santé ne doit pas devenir un marché. Cependant, ne peut-on pas imaginer que l’interdiction de l’incitation à une consommation abusive de médicaments93 est déjà de nature à assurer cette protection ?

Cette disposition est proportionnée au résultat escompté et permettrait au pharmacien de s’établir sur l’internet sans qu’il lui soit opposé l’interdiction de la sollicitation de la clientèle.

Le rappel des conditions d’accès et d’exercice de la profession de pharmacien est nécessaire à souligner l’inadéquation entre des règles pensées pour un territoire physique et le commerce de médicaments effectué via un support immatériel. Le droit est sans cesse poussé dans ses retranchements par l’évolution accélérée de la technologie et des moyens de communication. Ses concepts physiques mettent inévitablement des freins à l’applicabilité des règles sur l’internet. Il n’a pas été établi un régime propre à la commercialisation des médicaments via l’internet, peut-être faut-il alors réfléchir à l’adaptation en pratique de la règlementation. Les propositions avancées n’ont que pour objet de se conformer le plus fidèlement possible au contexte juridique en vigueur, il n’est pas exclu que d’autres réponses puissent être envisagées. Certaines règles auraient toutefois le mérite d’être modifiées ou assouplies. Ainsi en est-il de l’interdiction de sollicitation de la clientèle dont le respect nous semble impossible sur l’internet, à moins d’en modifier l’acception. En effet un site internet n’est-il pas par définition destiné à solliciter le visiteur, donc à solliciter une éventuelle clientèle ?

En outre, même l’autorisation de l’ouverture d’une officine électronique aux seuls pharmaciens français qui répondent aux exigences en terme de diplôme et de nationalité leur permettant l’exercice de leur activité au sein d’un officine ne résoudrait pas toute la dimension du problème. En effet, encore faut-il que les cyber-pharmaciens soient en mesure de garantir le respect des règles déontologiques auxquelles il se sont soumises en prêtant serment.

Lire le mémoire complet ==> (La vente de médicaments sur l’internet)
Mémoire pour le master droit des contrats et de la responsabilité des professionnels
Université de Toulouse I Sciences sociales

Sommaire :

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81 JO 23 mars 2000, page 4463.
82 On entend par répartiteur pharmaceutique ou grossiste répartiteur, une entreprise pharmaceutique ayant pour objet de ravitailler en médicaments et autres produits autorisés par les dispositions légales, les officines privées de détail et les établissements sanitaires, conformément aux dispositions législatives et règlementaires en vigueur.
83 Le dépositaire est celui qui stocke les médicaments dans l’optique de les distribuer aux grossistes- répartiteurs ainsi qu’aux pharmaciens.
84 Décision du CE en date du 28 septembre 1998, Labry, Gazette du Palais 1999, 1, Panorama droit administratif, page 86.
85 Loi n° 41- 3890, 11 septembre 1941 ; JO 20 septemb re, rect. 5 octobre et 4 décembre 1941.
86 Suite de l’article L. 5125- 25 du CSP : « Il est interdit aux pharmaciens de recevoir des commandes de médicaments et autres produits et objets mentionnés à l’article L. 4211- 1 [c’est-à-dire relevant du monopole des pharmaciens] par l’entremise habituelle de courtiers et de se livrer au trafic et à la distribution à domicile de médicaments, produits ou objets précités, dont la commande leur serait ainsi parvenue ». Voir également l’article R. 5015- 22 du CSP : « Il est interdit aux pharmaciens de solliciter la clientèle par des procédés et moyens contraires à la dignité de la profession » ; l’article R. 5015-25 dudit Code : « Est strictement interdit comme contraire à la moralité professionnelle tout acte ou toute convention ayant pour objet ou pour effet de permettre au pharmacien de tirer indûment profit de l’état de santé d’un patient ».
87 Article L. 5125- 25 du CSP.
88 Cf. article R. 5104- 4 du CSP.
89 Article L. 5125- 25 du CSP.
90 Décret n° 95/ 862 du 25 juillet 1995 relatif à la livraison et à la dispensation à domicile des médicaments.
91 Dans un arrêt du 16 mai 2000, la Cour de cassation a estimé que le Code de la santé publique autorise le portage à domicile, dès lors qu’il est effectué à la demande du patient et sous pli scellé.
92 Voir article L. 5424- 7 du CSP: « Est puni de 3750 euros d’amende le fait pur un pharmacien ou pour ses préposés : 1° De solliciter des commandes auprès du public ; 2° De recevoir des commandes de médicaments et autres produits ou objets mentionnés à l’article L. 4211- 1 par l’entremise habituelle de courtiers ; 3° De se livr er au trafic et à la distribution à domicile de médicaments, produits ou objets précités, dont la commande leur est parvenue par l’entremise habituelle de courtiers ».
93 Article R. 5015- 64 du CSP.