Cadre juridique du spamming, vie privée et propriété du destinataire

§2- Par les droits fondamentaux
La protection des droits du destinataire du message passe encore par le respect de droits fondamentaux que sont le respect de la vie privée et la propriété. Le cadre juridique du « spamming » doit alors respecter ces deux droits fondamentaux du destinataire, la vie privée (A) et la propriété (B).
A)- La vie privée
Le respect de la vie privée est le premier droit fondamental que va invoquer le destinataire du message litigieux. D’ailleurs, dans de nombreux pays338, c’est ce droit qui a d’abord servi à combattre l’envoi de messages non sollicités avant l’adoption d’une réglementation spécifique. Et dans d’autres pays339, en l’absence d’une réglementation spécifique c’est lui qui sert de base aux actions intentées contre le « spamming ».
Le respect de la vie privée est invoqué sous trois formes en présence de « spamming ». Il convient de noter que ces formes sont communes en grande partie aux Privacy Torts des pays de droit coutumier et au délit d’intrusion dans la vie privée des pays de droit civil. 340 Une des formes touche à la protection de l’individu contre le stockage des données personnelles341 et est souvent l’accessoire d’une action sur un autre fondement contre le « spamming ». Elle ne sera en conséquence pas développée ci-après, dans la mesure où elle ne peut a priori pas fonder au principal une action contre le « spamming ».
D’abord, le destinataire du message peut invoquer l’intrusion d’une autre personne dans son intimité. Un tel fait est défini aux États-Unis par un restatement342. Il se compose de quatre éléments : l’intimité du plaignant doit avoir été envahie ; le défendeur doit avoir eu conscience ou connaissance des conséquences de son intrusion ; l’intrusion doit avoir causé un dommage au plaignant ; le plaignant doit avoir un droit à l’intimité.
Il est important de noter immédiatement que l’adresse et le domicile, même virtuels, relèvent de la vie privée. Un tel fait se déduit aisément de l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme343 qui dispose que « toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance… » ou de l’article 12 de la Déclaration universelle des droits de l’homme344 qui dispose que « nul ne sera l’objet d’immixtions arbitraires dans sa vie privée, sa famille, son domicile ou sa correspondance… ».
Appliqué au « spamming », le respect de la vie privée permet de condamner d’une part l’envoi d’un message non sollicité et d’autre part la captation irrégulière de l’adresse du destinataire du message.
D’une part, le plaignant peut arguer de l’envoi non sollicité du message, dans l’hypothèse où il n’a pas donné son consentement à recevoir un tel message.
Il est possible de citer de nouveau l’arrêt de l’Amstgericht de Brakel du 11 février 1998345. En l’espèce, le plaignant avait reçu des messages électroniques publicitaires. Or, l’envoi de cette publicité n’a pas eu lieu dans le cadre de son activité professionnelle et il n’avait pas manifesté son intention de la recevoir. En conséquence, l’envoi d’une telle publicité représente une intrusion dans la vie privée du plaignant. De même, l‘Agence de Protection des Données espagnole346 a considéré qu’une atteinte à l’intimité de la vie privée était caractérisée dans une espèce où une société a répondu par un e-mail publicitaire à un message d’un internaute de ne plus recevoir de publicité347.
D’autre part, la captation irrégulière de l’adresse du destinataire peut être un moyen supplémentaire à invoquer. Le plus souvent, un tel moyen ne sera que l’accessoire du moyen principal tiré de la violation de l’intimité par un message non sollicité. Par exemple, l’injonction délivrée par les juges de Buenos Aires le 11 novembre 2003348 a pour fondement une action intentée sur la base de l’intrusion d’une personne dans l’intimité d’une autre par un message non sollicité et accessoirement d’une demande d’interdiction de diffusion des adresses recueillies.
Ensuite, le destinataire peut invoquer l’utilisation non autorisée de son nom pour envoyer des messages non sollicités. Un tel fait est défini à nouveau aux États-Unis par un restatement349. Il s’agit de s’approprier le nom ou l’image d’une personne sans autorisation.
Appliqué au « spamming », il consiste à sanctionner l’usurpation d’identité ou d’adresse opérée par un émetteur de messages non sollicités. De nombreuses actions ont ainsi été intentées par des fournisseurs d’accès Internet afin de sanctionner l’usurpation d’identité ou plus grave l’usurpation d’une marque. Cette dernière hypothèse, ne concernant pas la vie privée mais plutôt le droit à la propriété, sera étudiée ultérieurement.
L’usurpation d’identité ou d’adresse par un « spammeur » touche fréquemment les fournisseurs d’accès. En effet, elle vise à amoindrir la méfiance du destinataire du message, à le mettre en confiance. Mais elle a pour effet négatif de ternir l’image, la réputation de la personne, physique ou morale, dont l’adresse ou l’identité a été spoliée. Par exemple, aux États-Unis, une telle usurpation a été plaidée à maintes reprises.
AOL a ainsi argué que, le fait d’inclure dans un message non sollicité la mention « aol.com » donne à penser aux destinataires que le message a été envoyé par AOL ou du moins avec son accord et sous son contrôle. C’est un arrêt du 16 avril 1998 de la Cour de district de Virginie350.
Une violation de sa vie privée est un des arguments les plus utilisés dans le monde pour faire condamner le « spamming », bien que l’introduction de lois spécifiques devrait faire diminuer le nombre de recours intentés sur ce fondement. Il est un autre fondement qui sert de base à une action contre le « spamming », c’est l’atteinte à la propriété du destinataire du message (B).
B)- La propriété
C’est le second droit fondamental qu’est susceptible d’invoquer le destinataire du message. Il s’agit bien évidemment du droit au respect de sa propriété privée, qu’elle soit corporelle ou incorporelle.
D’abord, des destinataires ont voulu protéger leur boîte aux lettres électronique ou téléphonique en usant de la notion de propriété corporelle. En effet, les appareils permettant la réception des messages non sollicités sont la propriété du destinataire du dit message.
C’est la propriété corporelle mobilière qui sert de base aux actions, notamment en Australie351.
Le plaignant invoque ainsi le Tort of trepass to chattel, qui devient alors un élément de lutte d’importance contre la pratique des messages non sollicités352. Toutefois, si cette approche a été adoptée et proposée par différents plaignants, elle n’a jamais abouti. En effet, les procédures intentées sur ce fondement par T.ROLLO en Australie occidentale ont été déboutées pour des raisons procédurales.
Il faut bien évidemment être conscient qu’un rejet d’une action pour un fondement procédural n’exclut pas la viabilité d’un tel raisonnement. Il convient alors d’apporter des précisions quant à l’inapplication du trepass to chattel.
La propriété mobilière n’est protégée en Australie que contre une intrusion physique d’une personne, comme l’a affirmé la jurisprudence Penfolds Wines contre Elliot353. L’envoi d’un message non sollicité constitue-t-il une intrusion physique? Certes un « spam » est souvent transcrit temporairement sur un support et acquiert de fait une matérialité, mais celle-ci n’est que temporaire. Une telle matérialité suffit- elle? Rien n’est moins sûr. La violation de la propriété mobilière par le « spam » a en effet lieu au moment de s
a transmission comme de sa réception. La question reste ouverte, la cour supérieure n’ayant pas encore eu l’occasion de statuer en pareille hypothèse.
De plus, quand bien même le « spamming » serait reconnu comme une intrusion physique, il n’en demeure pas moins que ce tort ne pourrait aboutir qu’en l’absence d’un refus clair de recevoir des messages non sollicités. Ainsi, en l’absence d’un tel refus, il ne pourrait y avoir violation de propriété privée, puisque celle-ci serait rendue publique. Pour qu’un tel moyen soit accueilli sans discussion, sans doute faudrait-il modifier la réglementation australienne sur la base de la jurisprudence américaine qui prévoit une intrusion intentionnelle et non plus physique.354
Aux États-Unis, au contraire, une violation de la propriété corporelle de biens mobiliers est reconnue en présence d’une convention de fournisseur d’accès interdisant le « spamming » sur la base d’une atteinte à sa propriété matérielle des ordinateurs et du réseau d’ordinateurs. C’est sur ce fondement qu’a agi notamment AOL le 9 mars 2004 devant une Cour de district de Virginie355. En l’espèce, des personnes ont utilisé les ordinateurs et le réseau d’ordinateurs qui constituent le système de courrier électronique d’AOL. Or, ce système est la propriété corporelle d’AOL. De plus, cette utilisation avait pour but de tirer profit de l’envoi de messages commerciaux non sollicités malgré l’interdiction d’un tel envoi par la convention d’utilisation des services AOL. La Cour en a donc conclu que l’attitude des émetteurs était une violation des biens mobiliers d’AOL.
Ensuite, la propriété privée incorporelle peut encore être violée par l’envoi d’un message non sollicité. C’est la violation par l’émetteur d’un droit de propriété intellectuelle d’un fournisseur d’accès Internet notamment. En l’espèce, c’est une violation d’un signe distinctif, le plus souvent leur marque ou leur nom de domaine, dans la mesure où ceux-ci peuvent apparaître dans l’en-tête ou dans le contenu du message. Au préalable, il convient de rappeler qu’une marque « consiste en un signe distinctif pouvant être apposé sur des produits ou accompagnant des prestations de service, et destiné à indiquer au public la provenance industrielle ou commerciale de ceux-ci »356. C’est donc plus simplement « un signe appliqué aux produits ou services d’une personne, dans la fonction de les distinguer. »357 De même, un nom de domaine est un signe distinctif comparable à une enseigne sur Internet. Il permet d’identifier de manière unique un ordinateur.
Il convient immédiatement de préciser que nous traitons de la violation des droits de propriété intellectuelle du fournisseur d’accès, dans la mesure où les procès sont souvent intentés par ces derniers après réception de plaintes de leurs abonnés. Les fournisseurs d’accès en profitent alors pour invoquer en sus une telle violation. Une telle violation peut être invoquée à titre subsidiaire, comme dans l’affaire AOL contre CN Production précitée, dans laquelle AOL s’est plaint de l’utilisation de son nom de domaine, aol.com, par l’émetteur d’un message non sollicité.
Toutefois, elle peut encore l’être à titre principal. Par exemple, dans l’affaire HOTMAIL contre Vans Moneys Pie du 16 avril 1998358, ledit fournisseur d’accès attaqua en justice Vans Moneys Pie pour violation de son droit de marque et de son nom de domaine. En l’espèce, HOTMAIL se plaignait de l’utilisation dans les en-têtes des messages non sollicités et dans l’adresse de réponse de sa marque et de son nom de domaine. Une telle violation était d’autant plus grave qu’elle remettait en cause la crédulité professionnelle de ce fournisseur d’accès qui avait pris part à de nombreuses mesures afin d’éradiquer le « spamming ». De plus, c’était une contrefaçon de la marque et du nom de domaine et à tout le moins une pratique de concurrence déloyale connexe avec un risque de confusion important pour l’Internaute et une utilisation manifeste de la notoriété de la marque et du nom de domaine par les « spammeurs ». L’injonction préliminaire a en conséquence interdit l’utilisation de la marque et du nom de domaine d’HOTMAIL par cette société.
Les droits du destinataire du message sont protégés ainsi par les droits fondamentaux de respect de la vie privée et de protection de la propriété, mais aussi par les bonnes mœurs et la santé publique. Toutefois, s’il convient de protéger le destinataire du message, il ne faut pas oublier que l’encadrement juridique du « spamming » doit également préserver les droits de l’émetteur du message (Section II).
Lire le mémoire complet ==> (Publicité indésirable et nouvelles technologies : Étude du spamming en droit comparé)
Mémoire Pour l’Obtention du D.E.A. de Propriété Intellectuelle CEIPI
Université ROBERT SCHUMAN STRASBOURG III
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338 Supra « L’origine humaine du message » page 18s.
339 C’est notamment le cas de l’Argentine.
340 Professor Ray August, « Privacy in Cyberlaw », http://august1.com/courses/cyber/notes/cybernotes09.htm
341 Pour un aperçu de la situation française : Patrick WACHSMAN, Libertés publiques, Dalloz, 4ème édition, 2002, spécialement numéro 454s.
342 Restatement 2d, Torts, § 652B : « One who intentionally intrudes, physically or otherwise, upon the solitude or seclusion of another or his private affairs or concerns, is subject to liability to the other for invasion of his privacy, if the intrusions would be highly offensive to a reasonable person.»
343 Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme du 4 novembre 1950 http://www.echr.coe.int/Convention/webConvenFRE.pdf
344 Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948 http://www.unesco.org/general/fre/legal/droits-hommes.shtml
345 Amtsgericht (AG) de Brakel, le 11 février 1998, arrêt précité : « Die Zusendung unverlangter Werbung mittels E-Mail stellt einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers dar. Denn der Wille des Klägers, seinen persönlichen Lebensbereich von jedem Zwang zur Auseinandersetzung mit Werbung nach Möglichkeit freizuhalten, ist als Ausfluß seines personalen Selbstbestimmungsrechts schutzwürdig »
346 Agencia de Proteccion de Datos, https://www.agpd.es/index.php
347 « Communications commerciales, Questions particulières », Les Cahiers du CRID numéro 19, page 131s, spécialement page 153, numéro 288
348 Injonction précitée du 11 novembre 2003 d’un juge fédéral de Buenos Aires City
349 Restatement 2d, Torts, § 652C : « One who appropriates to his own use or benefit the name or likeness of another is subject to liability to the other for invasion of his privacy. »
350 Cour de District de Virginie, le 16 avril 1998, AOL contre CN Production, NO. 98-522-A : « AOL also alleges that defendants forged the term «aol.com» within their e-mail messages, thus creating the false impression that the e-mail messages originated from, or at least were endorsed by, an AOL member if not AOL itself. », ttp://legal.web.aol.com/decisions/dljunk/cnprodorder.html
351 Jeremy MALCOM, « Recent Developments in Australian Spam Law » http://www.isoc-au.org.au/Spam/SpamLaw.pdf
352 Victoria University of Wellington Law Review, « The Internet and the Law »: « After a century of insignificance, the tort of trespass to chattels has become the flavour of the day. It is being applied to a wide range of conduct at the heart of Internet commerce, including […] spam.
» http://www.austlii.edu.au/cgi-bin/disp.pl/nz/journals/VUWLRev/2002/37.html?query=%7e+spam+property
353 Cour de justice de Lantham, 1948, Penfolds Wines v. Ellliot : « Trespass to goods is any direct infringement of the possession by another of corporeal personal chattels by means of an asportation or other physical invasion… »
354 « Trespass to chattel … lies where an intentional interference with the possession of personal property has proximately caused injury. » Thrify-Tel, Inc. v. Bezenek, 46 Cal.App.4th 1559, 1566, 54 Cal.Rptr.2d 468 (1996).
355 Cour de district de Virginie, le 9 mars 2004, AOL v. John Does 1-40, civil action numero 04/260/A, http://legal.web.aol.com/decisions/dljunk/johndoes1-40.pdf
356 Joanna SCHMIDT-SZALEWSKI et Jean-Luc PIERRE, Droit de la propriété industrielle, spécialement page 191, Edition Litec, 3ème édition, 2003
357 Paul MATHELY, Le nouveau droit français des marques, Editions du J.N.A., 1994, spécialement page 9
358 Cour de district du Nord de la Californie, le 16 avril 1998, HOTMAIL contre Vans Moneys Pie, No. C-98 JW PVT ENE, C 98-20064 JW, http://www.spamlaws.com/cases/vanmoneypie.html
359 Alberta Court of Queen’s Bench, Régina contre Weir, 1998, AJ numéro 155. Pour un exposé des faits et de la décision en langue française, consultez René PEPIN, « Le statut juridique du courriel aux Etats-Unis et au Canada », spécialement « IA Les droits de la personne face à l’Etat », http://www.lex-electronica.org/articles/v6-2/pepin.htm#I