Effets négatifs des trolls sur l’innovation
Chapitre 4 – Effets sur l’innovation
Sur ces nouveaux acteurs que sont les NPE et les patent trolls, l’on peut avoir deux vues : la première, celle de la majorité, les considère comme néfastes, comme des parasites qui tirent profit des failles du système des brevets. La seconde les identifie plutôt à des patent dealers, à des intermédiaires qui rendent le marché des brevets plus efficace, en faisant de ces derniers des commodités. Dans ce chapitre, nous discuterons de ces deux vues.
Section 1. Effets négatifs des trolls
§1. Chantage et litiges sans fondement
Comme mentionné supra, le patent troll envoie souvent des lettres de type « cease and desist » aux entreprises qu’il juge être des contrefacteurs. Le destinataire a alors deux options : soit il conclut un accord avec le troll sous la forme d’une licence d’exploitation, soit il rejette la demande et s’expose au risque de se voir poursuivi en justice. Nous l’avons mentionné plus haut, plus il est risk averse, moins il souhaitera s’engager dans un procès dont l’issue est incertaine et préfèrera conclure un accord.
Ce qui est problématique dans cette situation est que l’on ne discute pas de la validité du brevet ou du bien fondé de la demande. Même si la cible a des doutes à ce propos, elle préfèrera souvent, au vu des risques et des coûts qu’implique une procédure judiciaire, se plier à la volonté du troll. Ainsi, le troll extrait parfois des royalties indues puisque ces dernières ont trait à un brevet potentiellement invalide.
D’autres auteurs voient dans les actions en justice une stratégie gagnante pour les cibles des trolls120. A première vue, il n’y a pas vraiment d’avantage pour un contrefacteur à aller en justice. En effet, en cas de succès, ce sont ses concurrents, qui ne doivent pas investir de ressources dans le litige, qui en captureront la part de valeur la plus importante: il y a donc un first mover problem.
Cependant, J. Rantanen défend qu’une action en justice initiée par le prétendu contrefacteur peut lui bénéficier également car elle permet: (1) de définir clairement l’étendue du brevet, ce qui rend la pratique du design around121 plus efficace; (2) d’obtenir de l’information sur le troll et, par ce biais, être en mesure de pouvoir conclure un accord moins onéreux hors des tribunaux; et (3) d’avoir l’avantage du choix de la juridiction.
§2. Une augmentation des coûts des sociétés productrices
Pour les sociétés productrices, l’action d’un patent troll représente un coût supplémentaire. Les fonds alloués à la négociation et, le cas échéant, à une action en justice, ne sont plus disponibles pour d’autres activités : recherche et développement, production ou marketing en seront affectés.
De deux choses l’une alors pour la société : soit elle se résout à disposer de moins de ressources, soit elle doit en trouver ailleurs. Dans le deuxième cas, c’est souvent le consommateur final qui subira les conséquences de ce choix stratégique par le biais de prix plus élevés. Jusque là, il s’agit simplement d’une des conséquences du droit des brevets qui confère un monopole temporaire d’exploitation à son détenteur.
120 Voyez, en particulier, J. RANTANEN, « Slaying the Troll: Litigation as an Effective Strategy Against Patent Threats », Santa Clara Computer and High Technology Law Journal, 2007, vol. 23, n° 1, pp. 159-210.
121 Sur la question du design around, voyez infra, Partie III, Chapitre 1, Section 1, A.
C’est par leur stratégie d’attente que les trolls génèrent un véritable coût supplémentaire pour les entreprises productrices. Nous l’avons déjà évoqué, le troll attend patiemment que le contrefacteur ait investi tant de fonds dans le développement d’une technologie basée sur l’invention protégée qu’il lui est alors impossible de faire marche arrière : les royalties que le troll pourra obtenir seront proportionnelles aux sunk costs investis par sa cible. Lemley et Shapiro parlent de taxe sur les nouveaux produits, ce qui entrave plutôt que promeut l’innovation122.
