B – La dimension répressive du traitement, les états face à leurs limites.
La vénalité croissante des éléments du corps humain a suscité une recrudescence de la criminalité individuelle ainsi que de la criminalité organisée spécialisée dans la vente d’éléments permise par la traite des êtres humains ainsi que le proxénétisme. Les rapports des instances européennes démontrent les préoccupations que l’émergence d’un tel marché peut provoquer. Face à l’impuissance des Etats à empêcher l’épanouissement de ces dérives, les acteurs internationaux se sont concertés au sein d’enceinte d’un format plus adapté à la lutte, les coopérations internationales en matière policière et judiciaire. Ainsi, au niveau de l’Union, c’est l’élaboration de l’espace de liberté, de sécurité et de justice qui est directement mis à l’épreuve par ce phénomène, d’autant qu’il est l’espace nouvellement adopté par les réseaux parallèles pour les qualités de ses ressources et pour la facilitation des flux que son organisation même permet.
La lutte comprend nécessairement deux pôles en interactions, l’un tourné sur l’intérieur de l’Union, car l’abattement des frontières intérieures facilite la progression du phénomène qui profite en plus de la porosité des frontières extérieures; l’autre tourné vers l’extérieur, car l’Union ne peut vivre en autarcie et doit s’adapter au caractère diffus du phénomène.
1 – La coopération pénale internationale
L’analyse préalable du trafic d’organes permet de donner une origine à la vénalité des éléments du corps humain. La vénalité des éléments procède naturellement de la vénalité des êtres humains, ce qui constitue, dans nos sociétés modernes, un historique commun (a). L’abolition de l’esclavage durement acquise n’a pas ôté des mentalités le sentiment de supériorité que s’arrogent certaines sociétés. Ainsi, la continuité logique de l’abolition de l’esclavage se trouve dans l’avilissement des sociétés en situation d’extrême pauvreté au profit des sociétés consuméristes (b).
a – la vénalité du corps humain, origine de la vénalité des éléments du corps humain
La novation des mœurs sociales a entraîné avec elle la novation des relations entre les personnes, ceci présuppose alors que l’efficacité de la lutte est conditionnée par l’adéquation de l’arsenal juridique avec la réalité sociale cible. Ainsi, plutôt que de se plonger dans un vaste travail d’élaboration d’instruments juridiques, les instances internationales ont préféré limiter les pertes de temps inutiles et réactualiser les instruments existants en faisant simplement évoluer les définitions des actes incriminés.
C’est au travers de son programme de réflexion que l’ONU a entrepris d’optimiser les moyens de lutte à disposition des Etats et proposé l’adoption d’une convention sur la criminalité transnationale organisée, dites COT ou convention de Palerme, notamment « assortie de protocoles contre la traite des personnes et le trafic des migrants (…) »192. La véritable progression se situe au sein même du Protocole relatif à la traite des êtres humains.
Cet instrument donne une définition originale de la traite qui traduit ce glissement de la vénalité de la personne à celle de ses éléments. Cette définition donne un contenu à la traite qui comprend : « l’exploitation sexuelle, le travail forcé, l’esclavage, la servitude et le prélèvement d’organes »193. Cette évolution s’est réalisée sous l’impulsion du Groupe de Travail sur les formes contemporaines d’esclavage, placé sous la direction de la Sous-Commission de la promotion et de la protection des droits de l’homme de l’ONU. Le Groupe de Travail a expressément relevé qu’ « il est nécessaire d’inclure dans la définition de la traite des êtres humains la notion d’incitation, qui fait ressortir l’aspect de la prostitution ou de l’exploitation sexuelle de même que la traite effectuée avec ou sans le consentement de la victime; les autres formes d’exploitation comprennent les activités illicites de certains groupes religieux et sectes, le trafic d’organes humains, la pédophilie, les pratiques traditionnelles qui s’apparentent à l’esclavage et l’esclavage sexuel en période de conflits armés»194.
Or, cette nouvelle vision de la traite est vouée à avoir des répercussions sur les instruments internationaux pertinents implicitement visés par les termes de la définition.
b – l’avilissement économique des sociétés défavorisées par les sociétés consuméristes, climat propice au maintien du statu quo
Le terreau de prédilection de la traite des êtres humains sont les pays où règne l’extrême pauvreté. Ces pays réservoirs présentent toutes les conditions favorables à l’épanouissement des réseaux de criminalité, d’une part, ils sont propices au repérage de donneurs facilement séduits, d’autre part, ils sont réceptifs à la corruption, élément pivot de la criminalité en vue de garantir le maintien du statu quo dans ces pays. Pour autant, les organisations criminelles ne peuvent se satisfaire d’une corruption sur les seuls lieux de leur commerce, elles ont tout intérêt à parasiter les systèmes venant interférer dans leurs projets, c’est-à-dire les puissances extérieures souhaitant la mise en place de réformes.
La dimension de ces trafics fait ainsi apparaître la nécessité d’une coopération internationale notamment entre les pays directement impliqués dans le phénomène – pays réservoirs, pays de transit ou pays destinataires d’éléments du corps humain issus de pratiques illicites. Cette coopération implique un engagement des Etats dans la lutte pour le bien de leurs ressortissants mais aussi un engagement vis-à-vis des autres Etats dans la mesure où leurs ressortissants peuvent être amenés à s’y rendre.
Cependant, la responsabilité de certaines puissances n’est pas à occulter. C’est par la mise en oeuvre de leurs politiques commerciales et de leurs relations extérieures que les puissances vont jouer un rôle non négligeable dans la genèse de ces viviers d’exploitation humaine. Dans son rapport 2001195, la Sous-Commission suit le compte rendu du groupe de travail qui fait, selon ses propres termes, «un lien entre la pauvreté, la dette extérieure et les pratiques qui s’apparentent à l’esclavage»196. Ce dernier note que «[s]’agissant de la prise en compte de la corruption et de la dette internationale en tant qu’éléments favorisant les formes contemporaines d’esclavage, les participants ont soulevé plusieurs points (…) : l’exploitation économique; les dangers de l’espace de discussion sur Internet; (…); le trafic d’organes et de tissus humains et complicité possible du personnel médical dans certains cas »197.
Le Groupe de Travail préconise ainsi de conserver, comme instruments de lutte, les textes déjà existants auxquels devraient se soumettre le plus rapidement possible les Etats non encore signataires. Plus particulièrement, il entend au nombre de ces instruments : « la convention relative à l’esclavage de 1926; la Convention supplémentaire relative à l’abolition de l’esclavage, de la traite des esclaves et des institutions et pratiques analogues de 1956; la Convention pour la répression de la traite des êtres humains et de l’exploitation de la prostitution d’autrui de 1949; le Pacte relatif aux droits économiques, civils, sociaux et culturels et le Pacte relatif aux droits civils et politiques de 1966 »198 . Cette précision contient, en toile de fond, un encouragement pour les Etats non signataires de ces instruments de remédier à cette carence, mais elle apparaît aussi comme une incitation pour les Etats déjà parties à prendre ces instruments davantage en considération dans leurs moyens de l
utte, notamment par le biais la nouvelle définition attribuée à la traite des êtres humains. Cette formule est un gage d’harmonisation des initiatives conduites par chacun des acteurs impliqués et, en conséquence, il ressort comme une garantie d’optimisation des moyens déployés.
De plus, les instruments énumérés prennent eux-mêmes en compte des situations particulières potentiellement génératrices de ces activités. Ainsi, la déclaration sur la protection des femmes et des enfants en période d’urgence et de conflit armé199 prend en compte toutes les régions du monde « en proie à la répression, à l’agression, au colonialisme, au racisme et à la domination ou à la sujétion étrangère » et soulève expressément « la responsabilité [de l’ONU] en ce qui concerne l’avenir de la jeune génération et le sort des mères, qui jouent un rôle important dans la société, dans la famille en particulier dans l’éducation des enfants ». Cet instrument présente l’avantage de punir toutes les personnes impliquées « qu’elles soient des gouvernants, des fonctionnaires ou des particuliers »200. La Sous-Commission elle-même soulignait, dans son bilan 2001, la probable « implication des membres du personnel militaire et des forces de maintien de la paix de l’ONU dans les réseaux de prostitution » et même «le rôle du personnel d’aide humanitaire et des journalistes dans l’ouverture des maisons de tolérance dans les pays où ils exercent leurs activités professionnelles »201. Ainsi, l’ONU se préoccupe des dérives que peuvent engendrer les actions humanitaires qu’elle cautionne par le biais des mandats officiels qu’elle délivre aux pays qui se portent généreusement candidats. Dans la mesure où elle a besoin de faire appel à des contingents pour mener ces opérations sur le terrain, il paraît normal que ces personnels onusiens puissent profiter de leur statut pour dévier des objectifs initiaux et traiter en leur faveur.
Les investigations de la Bellagio Task Force202 porte spécifiquement sur le trafic d’organes. Le rapport émis note quatre catégories d’inégalités à l’origine d’un trafic d’organes à sens unique : « des femmes vers les hommes, des pauvres vers les riches, des noirs ou métisses vers les blancs et des pays sous-développés vers les pays développés ». Ainsi, les femmes ressortent comme étant les ‘marchandises’ les plus convoitées dans la mesure où elles peuvent être l’objet de divers trafics : le proxénétisme, les organisations criminelles pratiquant le trafic d’ovocytes, le commerce des mères porteuses, donc une succession d’activités offrant des potentialités de reconversions assez estimables pour les acteurs de ces commerces. Eu égard à la diversification de la demande, il n’est pas contesté qu’elles puissent être ces fameuses banques d’organes mais, dorénavant, il est encore moins exclu qu’elles puissent engendrer de tels matériaux.
Ainsi, l’Union Européenne (UE) s’est empressée d’adopter la Convention de Palerme afin de coordonner sa propre action avec les partenaires internationaux. Pour autant, elle poursuit sa propre action en Europe en coordination étroite avec le Conseil de l’Europe.
2 – L’harmonisation de la répression européenne
L’Europe est confrontée à deux phénomènes complémentaires auxquels elle doit impérativement trouver une issue. Elle est le théâtre de disparités en matière de législations tant sanitaire que répressive. Or pour que les efforts sanitaires puissent avoir une réelle incidence il est nécessaire qu’ils soient conjugués à des dispositifs répressifs.
L’Europe doit mener une campagne offensive en vue de rehausser les minima sanitaires enregistrés dans les nouveaux Etats membres. Pour ce faire, elle doit non seulement développer une politique autour de la lutte contre les exclusions mais elle doit, en outre, harmoniser les pratiques médicales sur l’ensemble de ces territoires afin de garantir des standards communs de soins. Pour autant, le chantier est de taille.
L’Europe est la nouvelle terre de prédilection en matière de trafic d’éléments du fait de l’état de santé de ses ‘donneurs’ et de la réunion, au sein d’un espace fécond, des conditions propres à l’épanouissement de ces activités. Aussi, en vue de mener une action cohérente sur l’ensemble de son territoire, elle a développé un projet, dit projet LARA, qui vise à prévenir et à combattre la traite des êtres humains.
L’intégration de dix Etats candidats au sein de l’UE met à rude épreuve l’espace, de liberté de sécurité et de justice. Parmi les Etats considérés certains sont répertoriés comme Etats réservoirs ou Etats de transit et, à côté de ces derniers, mais toujours hors UE, des Etats en situation identiques. Or, tous ces Etats sont membres du Conseil de l’Europe. Ce paysage confirme alors la nécessité d’assainir le continent dans le cadre d’un partenariat entre les deux institutions majeures du continent européen.
Ainsi, le projet LARA a été élaboré en vue de soutenir la réforme du droit pénal dans la lutte et la prévention de la traite des êtres humains. La mise en œuvre concrète de ce projet implique le regroupement d’experts nationaux et internationaux mandatés pour travailler sur les problèmes liés à la traite des êtres humains et l’organisation de consultations sur des points précis pour les Etats en faisant la demande « afin de les assister (…) [dans] la rédaction de lois sur la lutte contre la traite des êtres humains ». Cette impulsion prend d’autant plus d’importance que certains Etats reconnaissent ouvertement, comme la Moldavie au travers du Président de la Commission des questions juridiques du Parlement moldave, « la nécessité, pour le Conseil de l’Europe, d’apporter une assistance juridique aux tribunaux et aux juges moldaves afin d’améliorer, dans le pays, l’application des normes juridiques européennes et internationales »203.
Ainsi, c’est tout un cadre répressif qui est à reconstruire en Europe, et en marge de l’Europe, afin de limiter la porosité des frontières extérieures et pour tenter d’endiguer la perméabilité intérieure à la circulation des acteurs et des produits du crime.
A cette fin, le Conseil de l’Europe a affirmé que trouvaient à s’appliquer tant « la Convention sur le blanchiment [concernant] tous les produits criminels, y compris ceux du trafic d’organes, et la Convention pénale sur la corruption qui couvre un grand nombre de schémas possibles de corruption, y compris la corruption des fonctionnaires publics et celle des personnes privées »204. Cependant, l’état des ratifications de ces instruments reste squelettique et montre la position des Etats quant à la corruption.
Au demeurant, le blanchiment des produits criminels en matière de trafic d’organes soulève quelques préoccupations : que faire des éléments du corps humain pour lesquels il existe une présomption forte d’une provenance illicite ? Un médecin n’est-il pas tenu de suspendre une opération de transplantation s’il s’avère qu’il réside une présomption forte que l’élément ait une provenance illégale. Le médecin qui ne se soumettrait pas à cette prescription et qui procèderait à l’opération finaliserait la transaction illégale; se faisant rémunérer pour l’acte pratiqué et s’occupant du suivi médical du receveur il devient complice de la manœuvre; enfin couvrant l’opération du secret professionnel il garantit l’impunité des contractants et entérine comme il stimule le développement de cette économie parallèle et, ce faisant, le marché duquel elle relève. Les médecins se gardent bien de dévoiler ce type d’acte ou, du moins, le font sans se mettre en porte-à-faux : sous couvert du serment d’Hippocrate205 ou bien d’une quelconque interprétation de l’éthique de la solidarité. De la sorte, ces médecins deviennent le pi
vot du blanchiment des éléments du corps humain en tant que produits d’un commerce illicite.
Malgré la volonté de ralentir la dynamique de la vénalité des éléments du corps humain, la part des intérêts particuliers en jeu est irréductible et ne peut que croître. Les systèmes de santé les plus élaborés n’ont de cesse de véhiculer des idéaux de bien-être et sont relayés dans leur message par la recherche et l’industrie créant, de ce fait, un système en interdépendance constante sans que la boucle de rétroaction, matérialisée par les interventions juridiques, ne parvienne à réguler le système.
La vénalité des éléments du corps humain est un fait, un acquis que les politiques finissent par accepter. Cependant, cet acquis n’est pas une fatalité. Ainsi, la raison, créant sa part de lumière, recommande d’admettre le phénomène afin de l’encadrer de manière la plus adaptée qui soit, c’est-à-dire en laissant régner le minimum d’éthique acceptable indispensable à une bonne rationalisation du système.
Conclusion :
« Si nos principes n’ont d’autres fondements que notre préférence aveugle, rien n’est défendu de ce que l’audace de l’homme le poussera à faire.
L’abandon actuel du droit naturel conduit au nihilisme; Bien plus, il s’identifie au nihilisme. »
L. Strauss206
Selon Léo Strauss on ne peut valablement vivre dans un système clos sans valeur autre que juridique. Or, toute société est hétérogène désormais et se fait le vecteur de valeurs particulières.
Ainsi, d’un point de vue extérieur, un système qui vit en autarcie et ne compte que sur ses propres progrès est un système qui se nuit, faute de recul à un moment ou à un autre de son évolution.
De même, d’un point de vue interne, un système dont les seules règles sont d’ordre juridique est un système qui s’asphyxie progressivement, il lui manque sa ‘raison’.
Un système juridique n’a d’intérêt que s’il joue un rôle d’arbitre éclairé entre les impulsions sociales en conflit dans une société donnée. La substance indispensable à l’épanouissement, la crédibilité et la cohérence de la société elle-même a été, dans notre tradition juridique, la morale. Mais, la place que la morale a toujours occupée dans la régulation des rapports sociaux se trouve désormais assignée à l’éthique, concept laïc et impartial, qui détient le rôle essentiel d’évaluation des ajustements du droit positif.
Pour Ernst Bloch207, les droits de l’homme sont importants car ils admettent qu’il y a des choses qui ne sont pas de l’ordre du négociable, ni du justifiable. Au rang de celles-ci, les systèmes occidentaux avaient placé la liberté et l’égalité des êtres humains. Néanmoins, la valeur de ces choses a évolué au cours des temps, trahissant leur caractère relatif et leur étroite dépendance vis-à-vis des réalités sociales dominantes. Ainsi, pour rétablir un minimum de crédibilité à ces valeurs, les décideurs politiques se sont employés à adopter de nombreuses mesures inégalitaires, pour tenter de contrôler les écarts enregistrés, et ont tenté d’encadrer des libertés des uns qui s’avéraient liberticides pour d’autres.
Le souci prééminent réside dans le fait que les droits de l’homme modernes sont historiquement et culturellement situés. Ils réclament donc une atténuation ou une nécessaire réadaptation en fonction des paramètres sociaux émergeants. L’échec de la promotion de la liberté et de l’égalité dans certaines régions a modifié la donne politique. Faute de pouvoir conférer une réalité tangible et homogène à ces deux valeurs en tout lieu, les pouvoirs publics se sont tournés vers le droit naturel pour subordonner ces valeurs occidentales, que l’on croyait universelles, à une norme de référence jugée, sans conteste, universelle : la dignité de l’être humain.
Il reste désormais à voir si la nouvelle valeur phare véhiculée par les pays européens et la Cour Européenne sera davantage à la hauteur des prétentions de ces protagonistes. Cette valeur, dotée d’une forte ubiquité, permet déjà à la Cour Européenne de faire évoluer les textes de la CESDH, mais dans quelle mesure ?
L’émergence et la prolifération des marchés, légaux ou occultes, d’éléments du corps humain posent les limites de la réalité du système de protection des droits de l’homme. Dorénavant, ces limites s’analysent en terme de dignité humaine ou encore de dignité de l’humanité par certaines de ses déclinaisons.
Plutôt que de s’opposer fermement, les principes éthiques doivent s’efforcer de suivre la mouvance internationale de vénalité que favorise la dynamique des biotechnologies. Mais ils doivent le faire de manière constructive, ce qui implique que la vénalité, entrée dans les mœurs sociales, doit être reconnue ouvertement par le cadre éthique pour ensuite être admise par le juridique afin de permettre à ce dernier de s’ajuster à sa réalité sociale. Cette étape de reconnaissance par l’éthique est fondamentale pour le juridique, elle conditionne l’adaptation du système à son milieu cible, et désormais, par le décloisonnement des sociétés, à son environnement international. C’est donc la stabilité du système tout entier qui est en jeu.
La vénalité des éléments du corps humain est une donnée sociale. Les éléments du corps humain ont toujours été chargés de valeur et de signification. Depuis les Egyptiens jusqu’à nos jours ils ont permis de nombreuses avancées dans le domaine médical.
La régulation du phénomène ne réside pas dans le fait de savoir ce que l’on souhaite vraiment pour notre société et l’avenir des générations futures, mais bien dans ce que l’on ne veut pas. Or, ce que l’on rejette de la vénalité dans un marché parallèle aux éléments on l’accepte du système de santé. La préoccupation de la vénalité des éléments du corps humain n’est pas tant de fournir un élément à un certain prix, mais dans le fait d’accepter que, quel que soit le système de procuration choisi, l’élément en question à un prix !
Or, si on laisse faire le marché, la vénalité risque de se pervertir davantage vers un système de transmission des éléments du corps humain à diverses fins. Restent alors en latence les tentatives sous-jacentes de la constitution de droits sur tout ou partie du corps d’une personne tels que la constitution de gage pour une personne vivante ou, dans le cas d’une personne défunte, l’acquisition d’un droit de disposition sur ses éléments en tant qu’objet de legs ou de donation post-mortem vers une personne désignée, ou encore la jouissance d’un objet de succession pour ses ayants-droits.
Ces dérives posent le problème du retour ou de la novation de l’ancienne contrainte par corps.
Pour tenter de couper court au phénomène, il serait souhaitable que les instances éthiques, nationales et européennes, affirment ouvertement ce qui se cache déjà dans les lacunes et les ambiguïtés de leurs textes c’est-à-dire l’existence d’une vénalité propre à chaque élément du corps humain.
Lire le mémoire complet ==>
(La vénalité des éléments du corps humain)
Mémoire réalisé en vue de l’obtention du MASTER droit filière recherche, mention droit médical
Université DE Lille 2 – Droit et santé – Faculté des sciences juridiques, politiques et sociale
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189 Travaux du Sénat, projet de loi relatif à la Bioéthique (deuxième lecture), 2004.
190 Ibid.
191 Ibid.
192 Ministère des Affaires Etrangères, dossier : menaces non milit
aires, Lutte contre la criminalité organisée, 8 mars 2002.
193 Ibid.
194 ONU, Bilan 2000 : le système des droits humains à l’ONU, Formes contemporaines d’esclavages.
195 Sous-Commission de la promotion et de la protection des droits de l’homme, Rapport 2001 E/CN.4/Sub.2/2001/30, 16 juillet 2001.
196 ONU, Bilan 2001 : le système des droits humains à l’ONU, Formes contemporaines d’esclavages. 197 Ibid.
198 ONU, Bilan 2001: le système des droits humains à l’ONU, Formes contemporaines d’esclavages.
199 Résolution 3318(XXIX) de l’Assemblée Générale des Nations Unies proclamée le 14 décembre 1974.
200 Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide adoptée à New York le 9 décembre 1948 et remise à jour le 27 janvier 2002, article IV.
201 ONU, Bilan 2001, Le système des droits humains à l’ONU, Formes contemporaines d’esclavages.
202 Report on Transplantation, Bodily Intégrity and the International Traffic in Organ, Bellagio Task Force, Transplantation proceedings n° 29, pp 2739-2745, 1997.
203 Assemblée Parlementaire du Conseil de l’Europe, Doc. 9822 : « le trafic d’organes en Europe », 03/06/03.
204 Conseil de l’Europe, Trafic d’organes en Europe de l’Est, Question écrite n° 391 au Comité des ministres de Mme Pozza Tosca (CM(2001)49), 750e réunion – 18 & 23/04/01.
205 « Tout ce que je verrai ou entendrai autour de moi, dans l’exercice de mon art ou hors de mon ministère, et qui ne devra pas être divulgué, je le tairai et le considèrerai comme un secret ».
206 Strauss L., Droit naturel et histoire, Flammarion, 1986.
207 Droit naturel et dignité humaine, Paillot.
