L’avocat face aux risques de la complicité

By 25 October 2012

L’avocat face aux risques de la complicité – Section III :

A titre d’exemple, il a été rappelé que l’article 3-26 du Règlement intérieur du Barreau de Paris traite de l’avocats fiduciaires.

Cet article à lui seul réunit toutes les difficultés que pose actuellement la confrontation de la conception traditionnelle de l’avocat français avec la conception qui tend à prévaloir sur le plan mondial, notamment au travers des usages et des pratiques anglo- saxonnes.

L’article 3-26-1 précise notamment :
“En l’état actuel du droit français, une telle activité ne peut être exercée qu’en l’application d’un droit étranger”

L’article 3-26-3 ajoute :
“L’avocat désigné en qualité de (fiduciaire ou de trustee) doit s’assurer, préalablement à son acceptation, que l’acte qui lui confère cette qualité a un objet et une cause licites tant au regard du droit qui lui est applicable qu’au regard du droit français, qu’il ne contrevient à aucune disposition de la loi qui lui est applicable et qu’il ne porte en aucune manière atteinte à son indépendance.

Il doit, en outre, agir dans le strict respect des règles de droit applicables à l’acte qui lui confère la qualité de (fiduciaire ou de trustee) notamment en matière fiscale et successorale.

Non seulement l’activité fiduciaire pose effectivement un problème sur le terrain du droit français, mais sur le plan international force est de constater qu’en dehors d’une certaine forme d’autodiscipline, cette qualité de fiduciaire n’est soumise à aucun contrôle et, par la même, ne donne lieu, le plus souvent, à aucune sanction.
C’est-à-dire que ce paravent juridique, ce fusible institutionnel utilisé depuis de nombreuses années a permis dans un premier temps le développement une économie souterraine pour des raisons qui pouvaient être soit politiques, soit fiscales puis dans un second temps, le développement d’une activité criminelle au fur et à mesure que les enjeux financiers sont devenus plus importants, et que l’absence de risques et de sanctions est devenue la règle.

De façon presque caricaturale, il pourrait être considéré que la fiducie et le trust, détournés de leur vocation première sont devenus, dans certains cas, le cheval de Troie de l’économie criminelle.
Au fur et à mesure que les organisations criminelles ont acquis plus de pouvoirs, il leur est devenu très facile de tenir tous les rouages du système qu’ils soient juridiques, comptables ou financiers en assurant leur emprise par une rémunération dépassant tout ce qui pouvait être espéré par les professionnels concernés ainsi que par la terreur qui s’impose à tous ceux qui oseraient enfreindre la règle non écrite qu’impose toute organisation criminelle de type maffieux.

Il faut garder à l’esprit que le fondement moral et juridique de la discussion qui va s’instaurer concernant les limites, les devoirs et les droits de l’avocat repose sur la notion d’abus de pouvoir qui a trouvé sa transposition sur le plan juridique au travers de la notion d’abus de droit.
La discussion doctrinale concernant cette notion est sans doute une des plus riches et l’une des plus passionnantes non seulement sur le plan moral, mais également sur le plan politique, mais elle ne peut être abordée de façon complète à l’occasion de ce mémoire.
Retenons simplement que l’acte abusif susceptible de constituer une faute, voire un délit est l’acte contraire au but de l’institution, à son esprit et à sa finalité.

C’est pourquoi, la qualité de fiduciaire ou de trustee a-t-elle donné lieu à tant de controverses notamment à l’occasion du colloque organisé par les journées HEC “Parquet financier” consacrées au blanchiment.
Afin de lutter contre ce blanchiment lorsqu’il concerne l’argent d’origine criminelle, il a été envisagé de soumettre l’avocat à la déclaration de soupçon ce qui bien entendu a donné lieu à une controverse.

En résumé, il faut rappeler que Madame Dominique de la Garanderie, Bâtonnier du Barreau de Paris, précisait que certains avocats étrangers, notamment suisses, étaient protégés différemment suivant qu’ils exerçaient une activité “typique”, c’est-à-dire le conseil et la représentation en justice pour laquelle le secret professionnel s’applique intégralement ou selon qu’ils exerçaient une activité “atypique”, commerciale essentiellement, la gestion d’affaires et de fonds (la fiducie), le secret professionnel ne s’appliquant pas.

Il est également rappelé qu’en Suisse, a été créée une autorité de régulation regroupant les avocats et les notaires.
En revanche, les avocats d’affaires en France ont l’interdiction de réaliser des actes de commerce et d’être gérants d’affaires, “mais dans leurs activités de conseil et d’actions judiciaires le secret professionnel auquel ils sont soumis doit être absolu”.
C’est manifestement à l’occasion de ces activités de fiducie et de trustee que le problème du secret professionnel et de la déclaration de soupçon s’est posé avec le plus d’acuité.

Rappelons les propos d’Arnaud MONTEBOURG souhaitant favoriser la transparence des montages financiers :
“le moyen concret d’y arriver serait d’agir au niveau des instruments juridiques étrangers qui permettent le blanchiment comme le trust ou la fiducie. En effet, les criminels recherchent l’honorabilité de la profession d’avocat et un avocat français peut tout à fait être désigné comme fiduciaire (si l’Ordre public français ne s’en trouve pas violé) lorsqu’un droit étranger est applicable à l’acte.

Puisqu’il n’est pas possible de reprendre l’intégralité du débat consacré à la fiducie ou au trust apparaît-il simplement souhaitable de reprendre la synthèse de cette table ronde.
“les réactions des participants au colloque font apparaître des positions tranchées sur le problème des trusts.
D’une part les tenants de la reconnaissance des trusts en droit français affirment que cette institution anglo-saxonne sert, la plupart du temps, à protéger une affaire privée sur le plan civil sans aucune volonté de fraude.
La transparence nécessaire est alors assurée car les ayant-droits économiques du trust sont répertoriés auprès de la Banque : les mécanismes de dénonciation judiciaire peuvent ainsi jouer.”

Trust, fiducie ou Andstaldt ne sont pas en tant que tels des obstacles à la lutte contre le blanchiment de l’argent dans les pays dont le système bancaire applique les recommandations du GAFI.
La France aurait donc tout intérêt à ratifier la Convention de La Haye sur la reconnaissance des trusts
D’autre part les partisans d’une méfiance envers les trusts estiment que ces techniques juridiques permettent d’organiser l’opacité et sont de plus en plus au cœur des schémas de blanchiment.

Sans que soit remis en cause le bien-fondé originel des trusts, il est évident qu’ils sont souvent détournés de leur but premier, les avocats pouvant être les instruments volontaires ou non de ces circuits frauduleux.

A l’heure, où les institutions internationales souhaitent une plus grande transparence, mettre en place une juridiction pénale, force sera d’admettre que les avocats étrangers devront apporter la garantie du contrôle effectif de toutes les activités fiduciaires et de trustee permettant d’éliminer tous risques d’opacité et de laisser, par conséquent, présumer l’existence derrière l’institution d’organisations criminelles qui contrôlent la société ou l’entreprise.

Lire le mémoire complet ==> (L’avocat face à deux mondialisations : Les entreprises et les mafias)
Mémoire pour le diplôme d’Université Analyse des Menaces Criminelles Contemporaines
Université PANTHEON ASSAS PARIS II