La mondialisation : est-elle une source de non-droit ?

By 24 October 2012

§ 2 – La mondialisation : est-elle une source de non-droit ?

Il est tout à fait exact que pour ces raisons économiques, ainsi que pour des raisons qui tiennent à la langue et à la culture, l’avocat international a tout d’abord été l’avocat anglo-saxon, l’avocat américain.
Ainsi que nous le savons, chaque avocat est rattaché à un barreau.
Chaque barreau a par conséquent l’obligation et le souci de faire respecter la déontologie ainsi que toutes les règles garantissant l’indépendance et la probité des avocats.

Les avocats français confrontés à ces enjeux économiques ont envisagé des solutions permettant de favoriser la présence de leur cabinet, et surtout l’accompagnement de leur client dans les territoires étrangers.
Dans le cadre du Conseil National des Barreaux – CNB – un rapport a été établi par Laurent CHAMBAZ au mois d’août 1997.
Il s’agissait d’aborder le problème de l’affiliation des cabinets d’avocats à des réseaux intégrés, non exclusivement juridiques.
Dans l’introduction de rapport d’étape sur les réseaux, les auteurs ont présenté la question des réseaux comme une réforme professionnelle à appliquer dans un contexte nouveau.

Parmi les arguments avancés pour justifier la mise en place de ces réseaux, figure celui de l’uniformisation de l’espace économique mondial, l’internationalisation du capital et la globalisation du marché des services qui ont stratégiquement imposé la mise en place de “méga-law firms” qui s’installent sur tous les plans du marché concurrentiel du droit ; l’harmonisation des normes en matière juridique, comptable, fiscale ou économique, et l’expansion de l’arbitrage international, impliquent une expertise juridique multinationale et polyvalente.

Il est vraisemblablement inimaginable de pénétrer ce marché sans concevoir la mise en réseaux d’avocats partenaires sur plusieurs pays.
L’approche de la notion de réseaux est par ailleurs intéressante, puisque sont considérées comme formant un réseau pour l’application des propositions de ce rapport les personnes physiques ou morales (cabinets) fournissant à titre professionnel des services ou conseils en matière de comptabilité, d’audit, de conseil juridique, financier, fiscal, organisationnel ou dans des domaines connexes et entretenant directement ou indirectement entre elles des relations établissant une communauté d’intérêts durable.

Une première réaction du Conseil National des Barreaux – CNB – le 8 juillet 1995, rappelle que l’avocat doit être totalement indépendant.
Il estime que dans les groupes multiservices cette règle n’est pas respectée lorsque l’avocat utilise l’ensemble des moyens du groupe, et que ces moyens ne sont pas conformes aux règles de la profession d’avocat.
Il est incontestable que l’identité du réseau se bâtit autour d’une culture d’entreprise forte, au travers de laquelle les clients des réseaux, dans chacune de ces entités, se retrouvent dans un environnement d’accueil qui se veut le plus homogène possible, quelle que soit la mission traitée.

L’un des objectifs du réseau est d’ailleurs de développer une certaine normalisation d’approche indépendamment de chacun des métiers exercés.
C’est ce qui résulte notamment de l’audition des représentants des réseaux non exclusivement juridiques les “BIG SIX” devenus depuis “les BIG FIVE”.
Les cabinets d’avocats faisant partie de tels réseaux sont constitués en France sous forme de société d’exercice libéral ; et c’est cette structure qui est membre du réseau.

Cependant, la conclusion sur la diversité des réseaux confirmait que cette première consultation révélait la complexité d’une approche globale de la réalité de ces réseaux.
Tandis que certains réseaux correspondaient à une structure juridique parfaitement définie et formalisée de type association ou GIE, d’autres étaient le résultat de simples associations de moyens, immobilier, logistique ou autre ; certains encore n’existent que par le développement d’une stratégie concertée entre les responsables des différentes entités.

Le rapport CHAMBAZ aborde la stratégie européenne des grandes sociétés d’audit :
En Grande Bretagne, “La Gazette” du 28 février 1996 rapporte que les réseaux “BIG SIX” passent des conventions avec des cabinets de “sollicitors” malgré la prohibition des “multidiciplinary partners ships”.
Il est évident que les missions d’audit et d’organisation financière représentent en terme de réalisation de chiffre d’affaires la part la plus importante, les activités juridiques et judiciaires, bien que de moins en moins marginale, étant tout de même réduites.

La taille de ces cabinets, leur poids économique, et leur caractère pluridisciplinaire retentissent sur les aspects déontologiques, puisque semble-t-il :
– il n’a pas été possible, dans le cadre de ce rapport, d’obtenir communication des conventions liant les avocats aux BIG SIX,
– de même pour ce qui concerne la responsabilité, il est évident que la responsabilité de plus en plus recherchée des auditeurs doit conduire à l’abandon de la notion de responsabilité solidaire s’agissant de la responsabilité de l’auditeur et de l’avocat.

Le risque existe en effet pour l’avocat d’avoir à assumer une responsabilité professionnelle dans un domaine qui ne ressort pas de sa compétence.
Il faut surtout s’attarder sur l’atteinte aux principes essentiels d’indépendance de l’avocat.
La puissance économique de la fonction Audit au sein des BIG SIX est apparue telle qu’il était illusoire de penser que des orientations fondamentales d’un réseau peuvent être ignorées par les Avocats affiliés à ces groupes.

Tout simplement, l’Avocat est tributaire de l’activité des auditeurs et il peut même exister des risques de conflit d’intérêts.

L’atteinte au secret professionnel.
Le fait pour l’auditeur d’offrir d’autres services en complément de l’audit est aussi souvent un moyen d’obtenir des informations complémentaires sur l’activité du client qui peuvent s’avérer essentielles pour la conduite de l’audit à proprement parler.
Ainsi des cabinets étrangers ont eu accès à tous les renseignements comptables et financiers des sociétés françaises qu’ils avaient été en charge de contrôler.
L’obligation de révélation par les Avocats aux auditeurs.

“Certains tiers (tels que banquiers, avocats et régulateurs) devraient avoir l’obligation d’informer l’auditeur lorsque l’existence d’une fraude éventuelle est portée à leur connaissance ou lorsqu’ils disposent de très fortes présomptions en la matière”.

Il s’agit d’une atteinte grave au secret professionnel de l’avocat, lequel secret est général, absolu, illimité dans le temps.
Le rapport CHAMBAZ rappelle les conséquences de ces distorsions ; les BIG SIX ayant écarté les principes auxquels les Avocats traditionnels étaient attachés ont pu ainsi :
– rechercher leur clientèle par des méthodes et des moyens financiers utilisés par les sociétés commerciales, notamment la publicité, ce qui relève de l’activité commerciale ;
– obtenir la circulation au sein du réseau et notamment parmi les auditeurs, des informations confidentielles qui auraient dû être totalement protégées par le secret professionnel de l’Avocat.
– obtenir l’utilisation par des Avocats de capitaux extérieurs à la profession (Exemple : Publicité au bénéfice de tous, mais prise en charge comptablement par également les Avocats)
– avoir une vision différente de celle des Avocats du risque de conflits d’intérêts.

Deux conceptions s’affrontent dans l’intérêt supérieur du client :
– dans le premier cas, le comportement est dirigé par le marché, dans le second cas, l’intérêt du client c’est l’indépendance absolue de l’Avocat charpentée notamment par la règle de l’absence du conflit d’intérêt.

A ce sujet, il était intéressant pour Laurent CHAMBAZ d’examiner les règles qui s’imposent aux Avocats dans le pays d’origine des BIG SIX, à savoir les Etats-Unis.
Les Codes d’Ethique Professionnelle américains sont de la compétence des BAR ASSOCIATIONS de chacun des états membres.
Aussi, le rapporteur n’a-t-il retenu que les règles applicables dans les états de NEW-YORK, CALIFORNIE, NEW JERSEY et TEXAS.

2.1- NEW YORK
Un avocat n’assistera pas un non-avocat dans l’exercice non autorisé du droit.
Un avocat ou une firme d’Avocats ne peut partager des honoraires avec un non-avocat.
Un avocat ne peut constituer un PARTNER SHIP avec un non-avocat si l’une quelconque des activités du PARTNER SHIP est l’exercice du droit.

2-2 – CALIFORNIE
Un avocat ou une firme d’Avocats ne peut directement ou indirectement partager d’honoraires avec une personne qui n’est pas avocat.

2-3 – NEW JERSEY
Un Avocat ou un Cabinet d’Avocats ne peut partager d’honoraires avec un non-avocat.

Un avocat ne peut exercer le droit au sein ou sous la forme d’une société professionnelle ou d’une association autorisée à exercer le droit si :
– un non-avocat y détient une participation quelconque,
– un non-avocat en est administrateur ou mandataire social,
– un non-avocat détient le droit de diriger ou de contrôler le jugement professionnel d’un avocat.

2-4 – TEXAS
Un avocat ou une firme d’Avocats ne peut partager ni promettre de partager des honoraires avec un non-avocat.

Un avocat ne peut exercer le droit au sein ou sous la forme d’une société professionnelle ou d’une association autorisée à exercer le droit si :
– un non-avocat y détient une participation quelconque,
– un non-avocat en est administrateur ou mandataire social,
– un non-avocat détient le droit de diriger ou de contrôler le jugement professionnel d’un avocat.

Il est aisé de constater que les règles déontologiques qui s’imposent au BIG SIX aux ETATS UNIS ne sont pas respectées en France et en Europe par ces mêmes BIG SIX.
Il en résulte que non seulement ce non-respect des règles déontologiques, favorise une concurrence déloyale à l’égard des Cabinets traditionnels, mais également l’accès à l’information peut s’effectuer au détriment des clients français et européens.

En effet, ces Cabinets interviennent tout d’abord pour assister les multinationales américaines et il est certain que les renseignements qu’ils obtiennent sont bien entendu transmis à leurs clients pouvant en bénéficier au détriment, là encore, des entreprises française ou européennes.
Ce schéma s’inscrit parfaitement ainsi qu’il sera donné de l’évoquer dans le nouveau contexte de guerre politique et économique aboutissant à privilégier le rapport de force sur le plan financier, lorsque la loi représente elle-même un rempart ou bien vient seulement limiter le besoin d’expansion.

Bien que les Etats-Unis aient très rapidement mis en place des moyens qui relevaient du domaine de la défense nationale afin d’assister leur économie, force est de constater que ce sont encore des avocats américains qui défendent la place du droit et refusent toute ingérence du chiffre et de l’audit afin d’essayer d’assurer la suprématie de la loi sur toute autre forme de pouvoir notamment financier.

Lire le mémoire complet ==> (L’avocat face à deux mondialisations : Les entreprises et les mafias)
Mémoire pour le diplôme d’Université Analyse des Menaces Criminelles Contemporaines
Université PANTHEON ASSAS PARIS II