L’obligation contractuelle de conseil du banquier

By 2 September 2012

Les contours du devoir de conseil du banquier – Chapitre 1 :

Dans cette première partie, il s’agira de prendre les mesures du devoir de conseil. Cette tâche n’est pas aisée à réaliser pour plusieurs raisons : le devoir de conseil est très fuyant car c’est une obligation prétorienne. De fait, c’est au gré des espèces que le devoir de conseil est apparu. C’est donc une sorte de tableau impressionniste : il faut s’en éloigner pour le distinguer et en comprendre la portée. D’où une étude très délicate. Il faut scruter les décisions de la jurisprudence sans se laisser égarer par l’une d’elle et ne pas confondre décision d’espèce et courant jurisprudentiel. D’autre part, s’il ne fait pas de doute que le devoir de conseil existe, les décisions de la Cour de cassation sont très rares et souvent implicites. Se pose alors un problème d’interprétation. Comment délimiter les contours du devoir de conseil ? Le parallélisme avec le tableau permet de le savoir. Pour calculer la surface d’une toile, il faut d’abord mesurer le côté. Puis, à partir de ce côté, on pourra en déterminer l’aire. C’est la même chose ici. Si on trouve le fondement du devoir de conseil, (Section 1) il nous permettra de mesurer l’étendue du devoir de conseil (Section II).

Section 1 : Le fondement du devoir de conseil du banquier.

L’intérêt de rechercher le fondement du devoir de conseil apparaît à deux niveaux. D’abord, c’est de ce fondement que dépendra la sanction. Si le devoir de conseil du banquier est une obligation contractuelle, c’est la responsabilité contractuelle du banquier qui sera mise en jeu. Dans le cas inverse, c’est la responsabilité délictuelle du banquier qui sera mise en jeu. De plus, et c’est là l’aspect le plus important, découvrir le fondement du devoir de conseil, c’est déterminer, par ricochet, qui est le créancier du devoir de conseil. En effet, si le devoir de conseil est une obligation contractuelle, alors seul le cocontractant sera créancier du devoir de conseil. Au contraire, si le devoir de conseil est légal, alors tous les sujets de droit pourront se prévaloir à l’encontre du banquier du devoir de conseil. Il suffirait pour cela de rattacher le devoir de conseil du banquier à l’exercice de sa profession. Dès lors, c’est dans l’article 1382 du Code civil que se trouvera le fondement du devoir de conseil du banquier.

On voit aussi, ainsi, que la réponse à la question du fondement du devoir de conseil peut être étudiée en deux temps. Le devoir de conseil peut-être une obligation contractuelle (§1). On peut aussi l’envisager sous l’angle d’un devoir professionnel. (§2)

§1 L’obligation contractuelle de conseil du banquier

Comme nous l’avons déjà dit, le devoir de conseil est apparu au gré des espèces. Dès lors, c’est d’abord l’étude de la jurisprudence qui montre le rattachement du devoir de conseil au contrat. Mais comment ce rattachement est-il possible alors même que les parties n’ont pas voulu cette obligation ? Il nous faudra donc étudier la justification de ce rattachement.

A- Le rattachement du devoir de conseil au contrat.

D’après les juges, en effet, le devoir de conseil est une obligation contractuelle, c’est à dire une obligation qui a pour source le contrat passé entre le banquier et son client. Parmi les décisions qui vont en ce sens, relevons en quelques-unes qui sont significatives de cette position. Ainsi en est-il par exemple d’un arrêt en date du 5 novembre 1991, dit arrêt « Buon », rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation9. Dans cette affaire, un contrat de dépôt de titres avait été conclu entre M. Jacques Buon et la Banque Populaire Bretagne-Atlantique. Il pratiquait par l’intermédiaire de la banque des opérations boursières et spéculait notamment sur le cours de l’or. Ces opérations spéculatives se sont finalement soldées par des pertes. La banque a alors réclamé à M Buon le paiement du solde débiteur de son compte de dépôt de titres. Le Tribunal de Grande Instance et la Cour d’appel ont accueilli la demande de la banque et ont refusé d’engager la responsabilité de la banque pour manquement à son devoir de conseil. Cependant, la Cour de cassation casse l’arrêt de la Cour d’appel et, au visa de l’article 1147 du Code civil, décide que « quelles que soient les relations contractuelles entre un client et sa banque, celle-ci a le devoir de l’informer des risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme.». Ainsi, le devoir de conseil du banquier est ici expressément rattaché au contrat de dépôt de titre. De plus, la Cour de cassation vient préciser que cette obligation existe quelles que soient les relations contractuelles entre le client et sa banque, c’est à dire même si le contrat ne prévoit pas spécialement que le banquier est tenu d’une obligation de conseil envers son client. On retrouve la même solution dans de nombreuses hypothèses et notamment en matière d’octroi de crédit. Ainsi, on peut prendre l’exemple significatif de l’arrêt en date du 27 juin 199510, rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation. Dans cette affaire, la Cour de cassation décide que le banquier est tenu, outre les obligations pesant sur lui en application de la loi du 13 juin 1979, d’un devoir de conseil envers l’emprunteur, c’est à dire envers son cocontractant. C’est encore une fois le contrat qui permet de découvrir une obligation de conseil à la charge du banquier. En effet, même si la Cour de cassation ne se réfère pas en l’espèce aux règles du Code civil régissant le contrat, nul doute que c’est bien une obligation contractuelle qui est ici en cause. En effet, la Cour se réfère à plusieurs reprises au devoir des prêteurs envers l’emprunteur, c’est à dire à l’obligation du contractant envers le cocontractant. De plus, il s’agissait ici de savoir si le prêteur aurait dû avertir l’emprunteur des risques qu’il courait en souscrivant le contrat de prêt.

Cet arrêt qui reconnaît pour la première fois un devoir de conseil du prêteur envers l’emprunteur lors de l’octroi de crédit a été plusieurs fois réaffirmé dans son principe depuis lors. Ainsi, dans un arrêt du 23 juin 199811, La Cour de cassation confirme l’arrêt de la Cour d’appel qui avait condamné un crédit-bailleur sur le fondement de l’article 1116 du Code civil pour n’avoir pas déconseillé aux cautions de la société débitrice de ne pas prendre un tel engagement.

D’autre part, l’arrêt du 11 mai 199912, rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation, vise l’article 1147 du Code civil s’agissant de reconnaître le devoir de conseil du banquier. Certes, dans cet arrêt, l’emprunteur n’est pas accueilli dans sa demande, pour des raisons propres à l’espèce. Mais il n’en reste pas moins que le principe même d’une obligation contractuelle de conseil y est admis.

Si le rattachement au contrat de l’obligation de conseil ne fait donc pas de doute, il est cependant intéressant de se demander comment la Cour de cassation peut alors même que le contrat ne prévoit pas d’obligation de conseil à la charge du banquier, l’imposer malgré la lettre du contrat.

B- La justification du rattachement du devoir de conseil au contrat.

C’est une question classique que nous nous posons ici. En effet, elle est commune à toutes les obligations d’information et de conseil que le juge a dégagées depuis plus d’un siècle, la première fois à propos d’un vendeur de bicyclettes. La question se pose dans les termes suivants : Quel est le fondement de cette obligation de conseil contractuelle, accessoire à l’obligation principale du contrat ( qui peut-être diverse : prêt, dépôt de titres…) ? Plusieurs réponses ont été apportées par la doctrine. D’après le courant de l’autonomie de la volonté, ces obligations de conseil, « découvertes par la jurisprudence » sont l’expression de la volonté implicite des cocontractants : les cocontractants ont voulu l’obligation principale, certes, mais ils ont aussi voulu des obligations accessoires de conseil et d’information. Il ne peut en être autrement dès lors que les obligations contractuelles ne trouvent leur source que dans la volonté des parties. C’est alors en faisant parler le contrat, en l’interprétant que le juge les met en lumière. Cette première théorie est largement critiquable : en effet, cette position est démentie par les textes : d’abord par l’article 1134 al 3 du Code civil qui dispose que «les conventions s’exécutent de bonne foi » et l’article 1135 du Code civil dispose que « les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature.» Les conventions obligent donc d’après ces deux articles non seulement à ce que les parties ont voulues mais aussi à ce qu’imposent la bonne foi, la loi, et l’équité. Les tenants de la théorie de l’autonomie de la volonté rétorquent alors que la bonne foi et l’équité ne doivent se comprendre qu’à la lumière de la volonté des parties. Mais il semble malgré tout que cette position rencontrent des obstacles sérieux tenant à la fois à la théorie mais aussi à la pratique jurisprudentielle.

En premier lieu, il apparaît difficile de concevoir que les parties ont véritablement voulues, même tacitement, l’obligation de conseil. En effet, comme le relève Mme Viney13, ces volontés sont soit inexistantes soit non concordantes. Le banquier veut faire le plus de bénéfices possibles. Pour cela, il doit vendre des services, comment envisager sérieusement qu’il veuille conseiller le titulaire d’un compte à ne pas utiliser ces services qui pourront être préjudiciables pour ce client ? Par exemple, prenons le client d’une banque, qui est un dépensier acharné. Ce client est titulaire d’un compte de dépôt. Le banquier aura tendance à lui proposer une autorisation de découvert, car c’est un service payant. Pourtant, ce découvert n’est pas dans l’intérêt du client, qui ce faisant pourra dépenser à tort et à travers. En dehors de savoir s’il pourra rembourser ou non, qui pose un autre problème, il est évident que le banquier n’a pas voulu conseiller mais seulement vendre un de ses services. Il est donc faux de dire que les parties ont voulu, même tacitement cette obligation de conseil. L’obligation de conseil n’est pas voulue mais est imposée au banquier par le juge en fonction d’intérêts supérieurs : l’équité (article 1135 du Code civil) ou de la bonne foi (article 1134 du Code civil). Ce sont donc, pour reprendre l’expression de Josserand, des obligations qui « ne sont plus à base de consentements mais à base d’autorité. »

D’autre part, une autre remarque est également valable qui va nous permettre de rejeter la position des tenants de la théorie de l’autonomie de la volonté. Cette remarque peut- être tirée de la pratique jurisprudentielle. En effet, si on regarde bien les arrêts rendus par la Cour de cassation dans la matière et plus précisément les arrêts sus étudiés rendus à propos du devoir de conseil en cas de compte de dépôt de titres, un fait vient marquer nos esprits. La Cour de cassation, dans l’arrêt Buon, arrêt fondateur en la matière, vient reconnaître un devoir de conseil à la charge des banquiers, « quelles que soient les relations contractuelles » entre le client et sa banque. L’obligation de conseil est donc reconnue en l’espèce et cette reconnaissance est indifférente à la relation contractuelle qui existe entre le client et sa banque. La consistance des volontés, leur contenu exact importent peu, s’agissant de savoir s’il existe ou non un devoir de conseil à la charge du banquier. Dès lors, on ne peut définitivement plus soutenir sérieusement que cette obligation trouve sa source dans la volonté implicite des parties. De même l’ensemble des arrêts de la Cour de cassation qui portent sur le devoir de conseil du banquier sont symptomatiques d’un raisonnement où la volonté des parties n’entre pas en ligne de compte. Ainsi, en matière d’octroi de crédit, la Cour de cassation reconnaît le devoir de conseil dans un arrêt en date du 27 juin 1995, « lorsqu’il apparaît à ce professionnel que les charges du prêt sont excessives par rapport à la modicité des ressources de l’emprunteur ». Il n’y a ici encore une fois aucune référence à la volonté des parties au contrat, même tacite. Au contraire, la Cour de cassation se borne à souligner un déséquilibre entre le professionnel et le consommateur, déséquilibre qui justifie la consécration du devoir de conseil. C’est donc ici l’équité qui rend nécessaire l’existence d’un devoir de conseil à la charge du banquier, en application de l’article 1135 du Code civil.

D’ailleurs, les contractants ont pris acte de cette jurisprudence et, lorsqu’ils invoquent un manquement au devoir de conseil, ne négligent pas de viser les articles 1134 alinéa 3 ou 1135 du Code civil. De même, il n’y a plus guère aujourd’hui d’auteurs qui se réfèrent en la matière à la volonté implicite des parties au contrat et tous voient dans les obligations de conseil une expression de l’équité ou de la bonne foi. 14

Le cocontractant est donc créancier du devoir de conseil mais est-il le seul créancier du devoir de conseil ? Pour répondre oui, il faut reconnaître à la charge du banquier un devoir de conseil lié à l’exercice de sa profession.

Lire le mémoire complet ==> (Le devoir de conseil du banquier)
Mémoire de DEA de droit privé – Université de Lille II
Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales
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9 Cass. com, 5 nov. 1991, RJDA 1/92, n°68 ; Quot. Jur. 21 janv. 1992, p.6 ; RTD com. 1992. 436, n°22 ; Bull. Joly, 1993. 292.
10 Cass. civ. 1ère , 27 juin 1995, Bull. civ., I, n°287 ; J.C.P. éd. E., II, 652, note Legeais (D.) ; R.T.D. civ. , 1996, p. 385, obs. Mestre (J.); Rép. Defrénois, 1995, art. 36210, note Mazeaud (D.) et 1996, art. 36352, note Scholastique (E.) ; D. 1995, 621, note Piedelièvre (S.).
11 Cass. com, 23 juin 1998, Bull. civ., IV, n°208 ; J.C.P. éd. E., 1998, p. 1831, note Legeais (D.).
12 Cass. com., 11 mai 1999, J.C.P. 1999, p.1730, 2ème espèce, note Legeais (D.).
13 Viney ( G.) et Jourdain ( P.), Traité de droit civil : les conditions de la responsabilité, sous la direction de Ghestin ( J.), L.G.D.J. , 2ème éd. 1998.
14 Voir par exemple : Viney ( G.) et Jourdain ( P.), Traité de droit civil : les conditions de la responsabilité, sous la direction de Ghestin ( J.), L.G.D.J. , 2ème éd. 1998.