L’objet du conseil du banquier, le risque encouru par le client

By 3 September 2012

B- L’objet du conseil du banquier.

L’objet du conseil, c’est se poser la question de savoir sur quoi va porter le conseil du banquier. Par le conseil, et ce quelle que soit sa forme, le banquier indique à son client le comportement le plus opportun. Certes. Mais quel est ce comportement opportun, comment le banquier va-t-il définir l’opportunité de tel ou tel comportement ? Par rapport aux intérêts propres du client ou par rapport aux risques que le client encourt ? D’autre part, le contenu du conseil est également déterminé par le contrat. Le conseil porte sur les risques encourus par le client (1) à l’occasion du contrat. (2)

1- L’objet du conseil : le risque encouru par le client.

Nous avons déjà pu constater que le devoir de conseil du banquier trouve son expression favorite dans la mise en garde et non dans le conseil positif, qui consiste proprement à diriger le comportement du client. Une telle préférence trouve sa source dans l’objet même du conseil que la Cour de cassation met à la charge du banquier. En effet, en partant du constat que nous avons déjà opéré, on peut réaliser plusieurs déductions. Lorsque la Cour de cassation met à la charge de l’établissement de crédit un devoir de mise en garde, elle réduit l’objet du conseil aux risques encourus par le client. Elle ne prend pas en compte les intérêts propres du client (s’il veut un meilleur taux d’intérêt, un meilleur placement, s’il a besoin d’être guidé quant à son acquisition, etc…) D’autre part, on peut remarquer que lorsque la jurisprudence admet un conseil positif, l’idée de risque est toujours présente. Ainsi, dans l’affaire rendue par la Cour d’appel de Montpellier, le banquier aurait dû conseiller à sa cliente une autre solution que les contrats de change à terme. Pour fonder cette solution, la Cour d’appel constate que les experts reconnaissent tous qu’en l’espèce, l’utilisation de contrats de change à terme était trop risquée. La Cour en déduit que le banquier a manqué à son obligation d’information et de conseil « relative à la technique et aux risques de l’opération ». Ainsi, même lorsque le banquier doit orienter le comportement de son client, c’est toujours aux risques que les magistrats se réfèrent. Dès lors, le banquier tenu ne semble devoir mesurer l’opportunité d’une opération que par rapport aux risques subits par le client. Cette conclusion suscite une remarque et une interrogation.

Cette déduction que nous avons pu tirer de l’examen attentif des arrêts rendus par la Cour de cassation est corroborée par l’existence, à la charge du banquier, d’un devoir de non- immixtion. Le devoir de non ingérence du client a été pour la première fois reconnu par la Cour de cassation dans un arrêt en date du 28 janvier 1930123.

En vertu du principe de non-immixtion124, le banquier n’a « pas à rechercher la raison, le pourquoi, ni le but des règlements effectués par le truchement du compte de son client »125

Si cette formule s’applique au service de caisse, elle est également valable pour toutes les opérations de banque. Le banquier ne doit pas intervenir dans les affaires de son client. Son rôle est donc cantonné aux seules opérations de banque, ou plus exactement aux seuls contrats passés avec le client126. En effet, le banquier ne doit pas intervenir dans les affaires de son client. La conséquence logique de cette affirmation est qu’il ne doit pas prendre en charge les intérets bien compris de son client », comme l’affirme la Cour d’appel de Toulouse dans un arrêt très remarqué et repris par plusieurs éminents auteurs127. Puisqu’il n’a pas à prendre en charge les intérêts personnels de son client, le banquier dans l’exercice de son devoir de conseil, n’a pas non plus à les prendre en charge. C’est pourquoi le banquier, ne doit, dans l’exercice de son devoir de conseil, qu’apprécier le risque lié aux opérations pour le client et non pas proposer systématiquement au client l’opération la plus avantageuse en ce qui concerne ses intérêts particuliers. On trouve à ce sujet une certaine jurisprudence. Ainsi, en matière d’octroi de crédit, un arrêt de la Cour de cassation en date du 18 novembre 1997128 constate que la banque n’avait pas à orienter le client vers un autre crédit en tenant uniquement compte du fait que le régime fiscal du crédit contracté était défavorable aux emprunteurs. De même la Cour d’appel de Poitiers dans un arrêt en date du 17 octobre 2000129 retient qu’il n’appartient pas au banquier prêteur de s’immiscer dans la gestion du patrimoine de l’emprunteur et des cautions et que « le devoir de conseil envers ces dernières ne peut être assimilé à une assistance permanente. »

Certains auteurs130 ont même pu contester l’existence d’un devoir de conseil en vertu de l’existence du devoir de non-ingérence. Ce serait faire alors une extension erronée du devoir de non-ingérence. En effet, le devoir de non-ingérence trouve sa limite dans le devoir de vigilance mis à la charge du banquier. Le devoir de vigilance impose au banquier une certaine « surveillance » des affaires de son client. Il constitue « une norme qui permet d’apprécier si le banquier a agi en professionnel normalement diligent »131. Autrement dit, certes le banquier ne doit pas s’immiscer dans les affaires de son client, mais il doit en bon professionnel s’informer de ce que les clients veulent faire et avoir suffisamment de discernement. Le devoir de vigilance du banquier lui impose donc d’avoir un minimum de diligences dans ses relations avec le client et par-là même de prendre garde non pas aux intérêts particuliers du client mais aux intérêts plus objectifs : le client ne doit pas courir de risques inutiles. Ce principe lui commande « de ne pas exposer son client à un préjudice ou à un risque dont le client ne serait pas averti. »132

C’est là qu’intervient le devoir de conseil du banquier, qui est, comme le devoir de discernement ou de surveillance, une expression du devoir de vigilance.

Le conseil se définit donc par rapport aux risques encourus par le client et non pas par rapport à ses intérêts particuliers. L’objet du conseil du banquier explique ainsi, à contrecoup, que le conseil se résume le plus souvent à une mise en garde. En effet, la mise en garde, qui porte l’attention du client sur les risques encourus, est l’expression la plus commune du conseil du banquier.

Cependant, un arrêt récent rendu par la Chambre commerciale le 27 janvier 2001 133vient jeter le trouble sur cette analyse. Dans cette affaire, le client d’une banque avait ouvert, sur les conseils de la Caisse d’épargne deux plans épargne et un plan épargne action pour y placer une somme de 100 000 FF. Se plaignant du rendement insuffisant de ces placements, le client a mis en cause la responsabilité de la Caisse, lui reprochant un manquement à son devoir de conseil. La Chambre commerciale de la Cour rejette la demande du client aux motifs que les placements en question étaient des « placements de bon père de famille » et que, de plus, le demandeur ne rapportait pas la preuve que d’autres placements auraient pu être plus rémunérateurs. Si elle rejette ici la demande du client, elle semble cependant admettre que la caisse était tenue à un devoir de conseil. Le conseil en l’espèce consistait à proposer au client le meilleur placement qui soit, compte tenu des intérêts du client et non pas compte tenu des risques encourus. Que penser de cette jurisprudence ? Il nous semble qu’il ne faut pas porter à l’excès les conséquences de celle-ci. D’abord, il ne s’agit pas d’une décision de principe puisque c’est un arrêt de rejet qui n’a pas été publié. De plus, il nous semble que cette décision était liée aux circonstances de l’espèce. En effet, la cour nous explique que c’est sur les conseils de la caisse que le client avait souscrit différents placements. Dès lors, puisqu’elle prodiguait ses conseils, la banque se devait de prodiguer les meilleurs conseils possibles. Le débat ici ne portait pas sur l’existence du devoir de conseil. Enfin, il nous semble qu’en plus, en l’espèce, toute reconnaissance à la charge du banquier d’un devoir de conseil était vouée à l’échec. En effet, la Banque dans le cadre de ses opérations annexes, propose des services de gestion de patrimoine. Un contrat peut-être passé entre le client et son banquier, dans lequel le banquier s’engage à conseiller le client sur les placements qu’il peut faire pour gérer au mieux son patrimoine. L’existence d’une prestation de service autonome et facturée en tant que telle empêche selon nous la reconnaissance en la matière d’un devoir de conseil. D’ailleurs, l’arrêt ne nous le dit pas mais c’est peut-être en exécution d’un tel contrat que la Caisse d’épargne avait conseillé son client. Cet arrêt ne remet donc pas en cause la définition du conseil que nous avons donnée plus haut. Le conseil du banquier ne porte que sur les risques encourus par le client. Mais cette définition n’est pas encore complète : le conseil ne porte que sur les risques encourus par le client à l’occasion du contrat bancaire.

2- L’objet du conseil : le risque encouru par le client à l’occasion du contrat.

Le fondement du devoir de conseil, c’est le contrat. Dès lors, le banquier ne doit un conseil que dans le cadre du contrat. C’est ainsi que l’on peut déduire que le conseil ne porte que sur les risques encourus à l’occasion du contrat, que ce soit lors de la formation du contrat ou lors de l’exécution. Cependant, une question reste posée : est-ce que c’est le risque encouru à l’occasion du contrat, en relation avec le contrat ou du fait du contrat ? Est-ce que c’est le contrat qui doit causer le risque ? La jurisprudence dit clairement non à une telle analyse.

Ainsi, par exemple, la Cour de cassation met à la charge du banquier un devoir de conseil en matière d’opérations boursières.

Le contrat passé entre le client et son banquier est un contrat de dépôt de titres. Le banquier n’est alors que déposant des titres et pourtant, il doit avertir le contractant de risques inhérents aux opérations sur le marché à terme. De même, on a vu que la jurisprudence met à la charge de la banque un devoir de conseil lorsque le titulaire d’un compte a donné une procuration et que le bénéficiaire de cette procuration crée des découverts. La banque doit conseiller à son client de retirer la procuration. Ce n’est pourtant pas ici le contrat qui génère le risque pour le client. Le risque ne naît ici qu’à l’occasion du contrat et non pas du fait du contrat bancaire. Si le risque objet du conseil de la banque peut naître du fait ou à l’occasion du contrat, c’est seulement le contrat qui définit le risque sur lequel la banque doit conseiller le client. Plusieurs arrêts illustrent cette idée. Pour reprendre un auteur, le conseil « est attaché à une prestation de service donnée, qu’elle complète et dont elle est l’accessoire. Elle ne saurait élargir le service lui-même » Ainsi, la cour de cassation a jugé que « si la banque, simple dépositaire des titres, assume en vertu des usages, les obligations accessoires au contrat inhérentes à la détention de ces titres, […], ni ces usages, ni l’équité, ni la loi ne l’obligent en outre à informer le déposant d’un évènement affectant la vie de la société émettrice des titres. »Cet arrêt en date du 9 janvier 1990134 pose donc le principe : le conseil du banquier est défini par le contrat et ne saurait sortir de cette sphère. On retrouve la même position en matière d’octroi de crédit. Ainsi, un arrêt en date du 6 juin 1990135 décide que la caisse n’avait pas assumé auprès de ses clients un rôle autre que celui de dispensateur de crédit. Elle en conclut que la banque n’avait pas à informer les emprunteurs du risque de retrait des concessions de marque dont étaient titulaires ses clients. La solution aurait été différente, on le voit, si la banque avait eu un autre rôle en la matière, c’est à dire si un autre contrat avait existé entre les parties. Cette solution s’autorise une nouvelle fois du devoir de non-immixtion qui existe à la charge des banques. Ce devoir impose aux banques de ne prendre en compte l’intérêt des clients que dans le cadre du contrat bancaire. On peut trouver également une autre justification. L’obligation de conseil accessoire au contrat ne saurait être élargie à un conseil plus important, dépassant le cadre du contrat, dès lors que ce conseil fait l’objet d’une autre prestation de service. Ainsi, par exemple, en matière d’opération de bourse, il existe plusieurs types de contrats : le compte de dépôt, la gestion assistée, la gestion sous mandat. Élargir le conseil auquel est tenu le banquier dans le cadre du compte de dépôt au choix des investissements à effectuer, c’est changer la nature de la relation contractuelle. Il revient au client qui désire un conseil plus étendu de la banque de solliciter ce conseil, conseil qui fera alors l’objet d’un autre contrat. Notons enfin que le conseil ne porte que sur les risques que le client ne peut pas connaître, du fait de son état de profane. Le banquier n’a pas à conseiller sur les connaissances que tout le monde a. Ainsi jugé par la Cour de cassation qui retient que le banquier n’avait pas à conseiller à l’adhérent d’une assurance groupe d’être de bonne foi dans ses déclarations. 136

A la lumière de ces analyses, le conseil de la banque peut-être défini de la façon suivante : c’est le fait pour la banque d’indiquer au client le comportement le plus opportun compte tenu des risques qu’il encourt à l’occasion ou du fait du contrat bancaire. Cependant, le conseil de la banque ne saurait être défini complètement tant qu’on en a pas tracé les limites. C’est ce que nous allons faire.

Lire le mémoire complet ==> (Le devoir de conseil du banquier)
Mémoire de DEA de droit privé – Université de Lille II
Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales
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123 Gaz. Pal. 1930, I, p. 550.
124 LACOTTE (J.), Quelles limites au devoir de non ingérence de la banque ?, Banque et droit, 1999, p.65
125 VEZIAN (J.), La responsabilité du banquier en droit privé français, 3ème éd., 1983.
126 Il est bien entendu, en effet, que si le banquier et son client ont conclu une convention de gestion de patrimoine, le banquier peut intervenir dans les affaires de son client.
127 Toulouse, 16 févr. 1984, D. 1985, p. 346, in Crédot (F.-J.), L’octroi de crédit et l’obligation de conseil du banquier, Droit et patrimoine, 1994, p. 34 et Leclercq (P.), L’obligation de conseil du banquier dispensateur de crédit, R.J.D.A 4/95, p. 322.
128 Cass. com. 18 nov. 1997, Banque, 1998, n°6.
129 Poitiers, 17 oct. 2000, Juris-data n°132474.
130 Précités, n° Voir par exemple : RIVES-LANGES (J.-L.) et CONTAMINE-RAYNAUD ( M.), Droit bancaire, Dalloz, 6ème éd. , 1995 ; Najjar (I.), note sous Cass.com 18 mai 1993, D. 1994, p. 142 ; 130 Gourio (A.), Le prêteur est-il réellement tenu d’une obligation de conseil envers le particulier emprunteur ?,
131 BONNEAU (T.), Droit bancaire, Montchrestien, 2001.
132 Crédot (F.-J.) L’octroi de crédit et l’obligation de conseil du banquier, Droit et patrimoine, 1994, p. 34. Voir aussi : Scholastique (E.), Les devoirs du banquier dispensateur de crédit, note sous Cass. civ. 1ère, 27 juin 1995, Rép. Defrénois, 1995, art. 36352.
133 Cass. com, 27 janv. 2001, pourvoi n° 98-13746.
134 Cass. com., 9 janv. 1990, Bull. Civ., IV, n°2.
135 Cass ; civ. 1ère, 6 juin 1990, pourvoi n°87-19115.
136 Cass. civ 1ère, 28 mars 2000, R.G.D.A. 2000, p. 489.