Les limites du conseil du banquier : le secret bancaire

By 4 September 2012

§2- Les limites du conseil du banquier

Le conseil, dans son expression, la plus simple est une mise en garde. Le conseil peut aussi être positif. Il consiste alors à indiquer à une personne une voie particulière. Le conseil peut-il aller jusqu’au refus de contracter ? Le banquier, teneur d’un compte de titres ou prêteur de deniers doit-il devant les risques engendrés par l’opération refuser de contracter ou d’obéir aux ordres du client ? Le refus de consentir ou d’exécuter l’opération est-il la phase ultime du devoir de conseil ? Nous ne le croyons pas. Il nous semble au contraire que le refus de contracter marque la limite du devoir de conseil. D’autre part, comme nous l’avons déjà remarqué, le conseil contient nécessairement une information. Dès lors, lorsqu’on parle d’information délivrée par le banquier, on pense automatiquement au secret bancaire. Le conseil connaît donc deux limites. Une limite tirée du refus du banquier de contracter et une autre, tirée de l’information délivrée par le banquier.

A- Le refus de contracter ou d’exécuter les ordres du client.

Il est à noter que le débat relatif au refus de contracter a essentiellement lieu en matière d’octroi de crédit. Cependant, il nous semble qu’il peut être intéressant de l’étudier sous l’angle du devoir de conseil en général pour deux raisons. D’abord, nous n’avons constaté aucune différence relative au contenu du conseil en matière d’octroi de crédit. Dès lors, si le débat existe en matière d’octroi de crédit, il peut exister dans les autres domaines également. Dès lors, leur étude pourra aider à éclairer cette difficulté.

De nombreux auteurs assimilent, particulièrement en matière d’octroi de crédit, le devoir de conseil et le refus de contracter. Pour certains même, il n’y aurait pas, en matière d’octroi de crédit, de devoir de conseil mais seulement un devoir de ne pas consentir un emprunt risqué pour le client. Au nombre de ces auteurs, on trouve notamment MM. Legeais137 et Gourio138.

En consacrant une obligation de conseil à la charge du banquier, la Cour de cassation a ouvert une porte à la réflexion. En effet, on part du principe que le banquier est tenu de conseiller le client sur l’opportunité du crédit lorsque ce crédit est disproportionné, trop important par rapport aux ressources du débiteur. A partir de là, il n’y a qu’un pas pour affirmer que le banquier est alors tenu de refuser le crédit sollicité. En effet, selon ces auteurs, plusieurs arguments militent en faveur d’une telle analyse. D’abord, on voit mal pourquoi le banquier irait malgré le risque manifeste de ne pas être remboursé qu’il encourt, consentir le crédit.

Cet argument ne peut pas tenir longtemps. D’autre part, selon M. Legeais, le devoir de conseil perdrait de son efficacité s’il n’était que conseil et s’il n’imposait pas du même coup au banquier de refuser l’emprunt. De plus, selon M. Gourio, cela ne correspond pas à la réalité du processus de formation du prêt. En effet, selon cet auteur, l’emprunteur « potentiel » va voir son banquier non pas pour solliciter un conseil mais une décision : celle d’accorder le prêt ou de ne pas l’accorder. Il ajoute enfin que la véritable faute que sanctionne la Cour de cassation, c’est l’octroi excessif de crédit, que le banquier est tenu de refuser le prêt.

Le raisonnement en fait ici, c’est que le banquier sera sanctionné dès qu’il a octroyé un crédit excessif.

Cependant, il ne nous semble pas que cette solution puisse prospérer très longtemps et ce pour plusieurs raisons. Le devoir de conseil est mis à la charge de l’établissement de crédit dans l’intérêt de l’emprunteur. C’est pour protéger l’emprunteur « contre » un banquier que la Cour de cassation a mis à la charge des banquiers un devoir de conseil. Dès lors, dès que le banquier a donné son conseil au client, il est déchargé de toute responsabilité. Dès que le client sait les risques qu’il encourt, le banquier est déchargé de sa responsabilité. S’il n’existe pas de jurisprudence où un client, malgré les mises en garde du banquier s’est malgré tout engagé dans l’emprunt, on trouve de nombreuses jurisprudences, où l’emprunteur connaissait les risques inhérents à l’opération. Dans ces espèces, la Cour de cassation ne sanctionne pas le banquier parceque l’emprunteur connaissait les risques inhérents sans rechercher par ailleurs si l’opération de crédit était ou non excessive. Dès lors, ce n’est pas un refus de contracter que la Cour de cassation impose au banquier. Cette analyse est corroborée par plusieurs choses.

Si on fait un comparatif avec la matière boursière, on voit que le banquier, tenu d’un devoir de conseil, n’a pas à refuser d’exécuter l’ordre de bourse du client. Cette idée est, en la matière, hors de propos. Pourtant, c’est bien la même obligation de conseil qui est ici mise à la charge du banquier. Elle a le même contenu. D’autre part, admettre que le devoir de conseil du banquier l’oblige à refuser le crédit, c’est admettre en fait un devoir d’ingérence dans les affaires de son client. En effet, le client, même profane, reste maître de ses affaires. Le banquier ne doit en aucune façon prendre des décisions à la place de son client. Considérer que le banquier doit refuser le crédit lorsque celui-ci est dangereux, c’est faire prendre la décision finale au banquier et finalement le laisser gérer les affaires de son client. Dès lors, il nous semble impossible que le conseil puisse aller jusque là. L’incitation est le seul outil pour concilier les deux impératifs que sont le devoir de vigilance du banquier et le devoir de non- immixtion. Certes, pour reprendre l’argument avancé par M. Legeais, l’utilité du conseil est alors amoindrie. Cependant, l’utilité du conseil ne peut décemment pas imposer une telle violation du devoir de non-ingérence. Le client doit rester libre de contracter ou de ne pas contracter, maître de ses engagements.

Le conseil, s’il est une incitation ne doit rester qu’une incitation. Le refus de contracter est donc la première limite posée au conseil du banquier. Il existe une autre limite : le secret bancaire.

B- Le secret bancaire.

Le banquier qui remplit une mission de conseil devra nécessairement délivrer une information. En effet, celui qui conseille de faire ou de ne pas faire doit expliquer les raisons de son choix et par-là même fournir des informations à son client. Le conseil inclut donc forcément une information. Or, le banquier, dans l’exercice de sa profession n’a pas une entière liberté de parole. Il, est au contraire, tenu à un devoir de discrétion, autrement dénommé secret professionnel ou bancaire. Le secret bancaire a été consacré légalement par l’ancien article 57 de la loi du 24 janvier 1984. Il implique que le banquier ne dévoile ni ne communique les informations confidentielles. Ces informations confidentielles sont les informations précises, souvent chiffrées. Les informations confidentielles sont également celles qui relèvent du secret des affaires car le secret bancaire « s’arc-boute » sur le secret des affaires. Ainsi, sont également confidentielles les informations relatives à l’organisation d’une entreprise, ses projets d’extension, d’investissements…

Les informations non confidentielles sont celles d’ordre général. Ainsi, par exemple, en est-il d’informations sur la solvabilité d’un client, sur l’existence de chèques impayés, de protêts, etc… Le banquier, à l’occasion du conseil, peut donc délivrer les informations non confidentielles mais doit passer sous silence les informations confidentielles. Cependant, un problème voit alors le jour. Comme a pu le relever un auteur, garder le silence peut aussi être à l’origine d’un préjudice. En effet, imaginons que le banquier doit conseiller à son client de ne pas faire de crédit. Il sait en effet que l’entreprise pour laquelle le client travaille (cliente elle-même) va être délocalisée et que celle-ci va le licencier. Il doit garder le secret sur cette délocalisation. Pourtant, il doit expliquer à son client les raisons de sa réticence, puisqu’il est tenu à un devoir de conseil. Le problème se pose donc de la conciliation entre ces deux devoirs. Il nous semble qu’une solution peut être être trouvée dans la pratique bancaire. Le banquier doit pouvoir faire comprendre sans délivrer exactement les informations, tout en gardant à l’esprit qu’il ne doit délivrer que des informations exactes. Plus de discussions ne sont pas utiles car nous sommes ici dans une hypothèse d’école. Dans ces cas là, le banquier n’hésitera pas et refusera le crédit.

Lorsque le banquier formule son conseil, il exécute son devoir de conseil. Le client reste alors libre d’en tenir compte ou pas. S’il n’en tient pas compte, il ne pourra pas obtenir que le banquier soit sanctionné. On aborde là la question de la sanction du devoir de conseil.

Lire le mémoire complet ==> (Le devoir de conseil du banquier)
Mémoire de DEA de droit privé – Université de Lille II
Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales
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137 Legeais (D.), L’obligation de conseil de l’établissement de crédit à l’égard de l’emprunteur et de sa caution, Mélanges AEDBF, 1999, p. 257.
138 Gourio (A.), Le prêteur est-il réellement tenu d’une obligation de conseil envers le particulier emprunteur ?,