Les applications du devoir de conseil du banquier

By 3 September 2012

B- Les applications du devoir de conseil du banquier.

Puisque le devoir de conseil est aussi large que l’activité du banquier et que le nombre de contrats qu’il est appelé à contracter, il est difficile de dresser une liste exhaustive de ses applications. C’est pourquoi nous verrons les principales applications jurisprudentielles du devoir de conseil (1.). Ensuite, nous pourrons en étudier les applications envisageables (2.) dans des domaines qui n’ont pas encore fait l’objet d’une décision judiciaire, et qui pourtant méritent largement que nous nous y attardions.

1-Les applications majeures du devoir de conseil du banquier.

Pour plus de clarté dans l’étude, il nous paraît bon de distinguer entre les opérations bancaires (a) et les autres opérations, c’est à dire les opérations connexes et les opérations non bancaires (b).

a- Le devoir de conseil lors des opérations bancaires.

C’est l’article 1er de la loi du 1er janvier 1984(91) qui définit les opérations de banque. Elles comprennent : la réception des fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que la mise à disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de paiement. On trouve ainsi parmi les opérations de banque, un des terrains d’élection du devoir de conseil du banquier : l’octroi de crédit. Un arrêt en date du 8 juin 199492, est venu pour la première fois, insinuer l’idée selon laquelle le banquier devait prévenir son client si le crédit est trop coûteux compte tenu de ses moyens, en résumé si le client va à sa perte en s’engageant dans le crédit. Cependant, dans cette affaire, la faute du banquier ne résulte pas d’un manquement au devoir de conseil mais de sa légèreté blâmable. Cet arrêt est pourtant précurseur de la position future de la Cour de cassation dans la mesure où la légèreté blâmable qui est sanctionnée est en fait un devoir de conseil. En effet, la Haute juridiction reproche au banquier en l’espèce d’avoir « amené M. Blanchard à contracter un emprunt dont la charge annuelle était supérieure au revenu que lui procurait l’exploitation » et donc de ne pas l’avoir dissuadé.

C’est ensuite dans un arrêt en date du 27 juin 199593 que la Cour reconnaît un devoir de conseil dans l’octroi de crédit. Depuis, cette position de principe n’a cessé d’être réaffirmée, par exemple dans un arrêt en date du 4 juillet 199594. Certes, les reconnaissances sont rares. Cependant, elles n’ont trait qu’à l’appréciation de la qualité de profane du créancier du devoir de conseil et non pas à la remise en cause du devoir de conseil. Il faut procéder à plusieurs remarques en ce qui concerne le devoir de conseil en matière d’octroi de crédit.

On a pu croire à un certain moment, que ces décisions, rendues par la première chambre civile, ne reflétaient que la jurisprudence de cette chambre et non pas celle de la Cour de cassation. On a pu souligner, à cet égard, les décisions de la chambre commerciale qui refusait de sanctionner le banquier lorsqu’il avait omis de prévenir le client des risques encourus par l’opération de crédit. Ainsi, on a pu citer un arrêt en date du 27 janvier 199895, un autre en date du 21 octobre 199796, ou encore un autre en date du 18 février 199797. Cependant, une telle analyse, est selon nous, en contradiction avec la jurisprudence. En effet, nous avons déjà étudié ces arrêts tout à l’heure. On peut tirer de ces arrêts, en les analysant consciencieusement, un enseignement contraire : il faut d’abord noter que le devoir de conseil n’a pas été, dans chacune de ces espèces, une cause d’irrecevabilité de la demande. De plus, la Cour prend la peine, avant de rejeter la demande, d’étudier en l’espèce si le créancier était un profane ou non. On peut conclure de ces deux observations que le devoir de conseil n’est pas reconnu uniquement par la première chambre civile : il n’y a pas d’opposition entre les deux chambres. Une dernière remarque, concernant le devoir de conseil en matière d’octroi de crédit : ce sont les rapports qu’il entretient avec l’octroi abusif de crédit. L’octroi abusif de crédit est sanctionné par la Cour de cassation lorsque le banquier a consenti des crédits excessifs à son client eu égard à sa surface financière. Un crédit est excessif dès lors que le montant du crédit n’est pas proportionné aux facultés de remboursement de l’emprunteur. Il en est ainsi par exemple lorsque le crédit va permettre la survie artificielle d’une entreprise, lorsqu’en fait, le banquier fait croire aux autres créanciers ou à la caution à la solvabilité de l’emprunteur, alors qu’il n’en ait rien. C’est de façon résumée la position générale en matière de soutien abusif de crédit. Les créanciers et la caution pourront mettre en cause la responsabilité de l’établissement de crédit. Ce qui est reproché à la banque ici c’est d’avoir accordé un crédit disproportionné. C’est la même chose en matière de devoir de conseil. Seulement ici c’est l’emprunteur et non pas la caution ou les autres créanciers qui recherchent la responsabilité de la banque. De plus, on peut ajouter que le banquier, en ne conseillant pas son client, lui a fait croire à sa bonne santé financière, l’a induit en erreur sur sa propre solvabilité. C’est donc en substance la même faute qui est reprochée au banquier dans les deux cas. Le devoir de conseil en matière d’octroi de crédit est donc le frère jumeau du soutien abusif de crédit, le miroir de cette solution jurisprudentielle. Ce qui nous fait croire d’autant plus à la reconnaissance par toutes les chambres de la Cour de cassation et non pas la seule première chambre civile.

La différence entre la chambre commerciale de la Cour de cassation et la chambre civile ne s’explique pas par une méconnaissance de la chambre financière du devoir de conseil mais par les espèces qui lui sont soumises. Cette chambre traite principalement des affaires entre professionnels, il est donc logique qu’elle sanctionne moins le devoir de conseil. Cette analyse est d’ailleurs cautionnée par Mme Piniot dans ses conclusions relatives aux arrêts du 11 mai 199998.

Le devoir de conseil en matière d’octroi de crédit n’est donc pas un mirage mais est voué à une belle existence. Le banquier doit conseiller son client profane en matière d’octroi de crédit et ce quelle que soit l’opération de crédit envisagée. Ainsi, ce n’est pas seulement le crédit à la consommation qui est ici visé mais aussi toutes les opérations de crédit, puisque le devoir de conseil est général. Ainsi, il y a, par exemple, des décisions qui reconnaissent un devoir de conseil en matière de découvert en compte courant99.

L’octroi de crédit est une opération de banque parmi les autres. Le devoir de conseil trouve également sa place dans ces dernières.

Ainsi, par exemple, le devoir de conseil de la banque existe dans les opérations relatives aux moyens de paiement. Ainsi, par exemple, en matière de chèque. La Cour de cassation a reconnu un devoir de conseil du banquier dans un arrêt en date du 7 mars 1995100.

Dans cette affaire, une cliente avait déposé des chèques en vue de leur encaissement sur un établissement italien. L’établissement tiré les a retournés car il manquait des indications imposées par la loi italienne. Le Crédit du Nord les a contre-passés. La cliente invoque l’obligation de conseil de la banque pour engager sa responsabilité. La Cour de cassation rejette la demande de la cliente aux motifs qu’elle n’avait pas invoqué cette prétention devant la Cour d’appel et en déduit que la Cour d’appel n’avait pas à rechercher si « le Crédit du Nord n’avait pas omis d’inviter sa cliente » à compléter les effets. Elle admet donc que la responsabilité de la banque aurait pu être admise sur ce point et donc reconnaît l’existence d’un devoir de conseil en l’espèce. D’autre part, la Cour d’appel de Toulouse101 a admis la responsabilité de la banque pour n’avoir pas conseillé une société cliente alors que de nombreux chèques de faibles montants étaient tirés à l’ordre du comptable de cette société.

On trouve également des décisions en matière de carte de paiement, de lettre de change.

Ainsi, par exemple, en matière de cartes de paiement, la Cour d’appel de Paris a retenu la responsabilité d’une banque pour manquement à une obligation de conseil dans un jugement en date du 12 octobre 1994102. Dans cette affaire, un commerçant avait commis des erreurs en manipulant son terminal de carte bleue. L’établissement de crédit émetteur est condamné pour n’avoir pas conseillé le fournisseur sur l’utilisation correcte du matériel.

De même, en matière de compte, la responsabilité de l’établissement de crédit pourra être recherchée sur le terrain du devoir de conseil, et ce à plusieurs titres. Ainsi, la Cour d’appel de Paris103 a condamné une banque lors de la fusion du compte débiteur d’une société avec les comptes à rubrique ouverts par celle-ci pour gérer les créances françaises de ses clients étrangers. On trouve également plusieurs arrêts à propos des procurations données par le titulaire du compte. Les faits sont souvent identiques. Le titulaire d’un compte en position créditrice donne procuration à une personne de son entourage. Le bénéficiaire de la procuration crée un découvert. La banque aurait-elle dû conseiller à son client de retirer sa procuration ? Il nous semble que cette obligation peut facilement être rattachée à la convention de compte qui existe entre la banque et son client. L’intérêt du client nécessite à l’évidence ici le conseil du banquier. Plusieurs décisions de Cours d’appel vont en ce sens. On peut par exemple relever un arrêt de la Cour d’appel d’Amiens en date du 21 mai 1996104.

Dans cette affaire, il s’agissait d’un jeune étudiant qui avait donné procuration à ses parents. La Cour d’appel d’Amiens condamne la banque pour n’avoir pas conseillé à l’étudiant de retirer sa procuration. De même, un arrêt de la Cour d’appel de Montpellier en date du 9 septembre 1998105 condamne la banque pour les mêmes raisons dans une espèce où une procuration avait été donnée par la titulaire du compte à sa belle sœur.

On voit donc clairement que c’est à l’occasion de toutes les opérations de banque que l’établissement de crédit est tenu de conseiller son client. Il en est de même pour les opérations connexes et les opérations non bancaires.

b- Le devoir de conseil lors des opérations connexes et des opérations non-bancaires.

Parmi ces opérations, on trouve la tenue d’un compte de titres. Le banquier est tenu, dans ce domaine et depuis l’arrêt Buon en date du 5 novembre 1991, d’une obligation de conseil envers son client. Cette obligation de conseil existe « quelle que soit la relation contractuelle » entre le client et la banque. On peut donc dire que le banquier est aussi tenu en cas de gestion assistée des titres ou de gestion sous mandat. Cette jurisprudence a, par ailleurs, été plusieurs fois réaffirmée. On peut toutefois se demander si toutes les opérations font l’objet d’un devoir de conseil ou si seules les opérations sur le marché à terme doivent faire l’objet d’un conseil du banquier. En effet, les opérations passées sur le marché du comptant doivent-elles faire l’objet d’un conseil de la part du banquier ? En l’absence, à notre connaissance, de décisions en la matière, il nous semble possible de dire oui. En effet, l’article 58 de la loi de modernisation des activités financières du 2 juillet 1996 (dite loi MAF) oblige, au titre des règles de bonne conduite, les prestataires à s’enquérir de la situation financière de leurs clients, de leur expérience en matière d’investissements et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés et à leur communiquer les informations utiles. La loi MAF ne distingue donc pas entre les opérations sur le marché comptant et les opérations sur le marché à terme. Pas plus d’ailleurs que semble le faire la Cour de cassation qui décide qu’un client est un opérateur averti des opérations sur le marché à terme lorsqu’il maîtrise les techniques du comptant et est rompu aux pratiques boursières. Pour la jurisprudence, le banquier est également tenu d’un devoir de conseil en matière d’opération de change comme en atteste un arrêt du 12 novembre 1998.106

On pourrait ainsi énumérer longtemps les opérations dans lesquelles le banquier est tenu d’un devoir de conseil. Contentons-nous de relever deux domaines qui fournissent une grande partie du contentieux. Ainsi, en matière de cautionnement et de garantie à première demande, la Cour de cassation a-t-elle reconnu une obligation de conseil à la charge du banquier. Cette reconnaissance n’est qu’implicite à l’égard des cautions, étant donné le caractère unilatéral de l’engagement. Cependant, comme a pu le relever un auteur107, les décisions récentes de la Cour de cassation ne s’expliquent qu’en passant par la reconnaissance d’un devoir de conseil. Ainsi, M. Legeais cite une affaire dans laquelle la banque est fautive lorsqu’elle fait consentir un cautionnement qui sera sûrement mis en œuvre compte tenu de la situation du débiteur. La banque se doit donc, lors de l’engagement de prévenir le client des risques inhérents au contrat et donc de conseiller le client. Certaines décisions sanctionnent cette faute sur le terrain du dol en faisant référence explicitement au devoir de conseil. Selon l’auteur, la Cour d’appel de Paris a même directement sanctionné sur le fondement du devoir de conseil. D’autre part, la banque commet également une faute lorsque le cautionnement est disproportionné par rapport à la situation financière de la caution. Si cette obligation est légale en ce qui concerne les consommateurs, la jurisprudence l’étend aussi aux non- consommateurs. Comme nous l’avons déjà constaté, le principe de proportionnalité est un dérivé de l’obligation de conseil. On peut donc dire que dans le cadre du cautionnement, le banquier est tenu à un devoir de conseil.

Le dernier terrain d’élection du devoir de conseil du banquier est en matière d’assurance groupe. Le banquier qui fait souscrire un tel contrat adossé à une opération de crédit pour garantir l’emprunteur contre un risque d’invalidité ou de chômage est tenu de le conseiller. Il est tenu de le conseiller lors de la souscription. Par exemple, lorsque le banquier n’a pas mis en garde le cocontractant contre le refus de l’assureur de la garantir.108. Le banquier est également tenu de conseiller l’emprunteur pendant toute l’exécution du contrat, lorsque, par exemple, le risque est survenu, sur les formalités à effectuer109.

On le voit, le domaine « jurisprudentiel » d’application du devoir de conseil est très large. Cependant, il y a des zones qui sont restées inexplorées en la matière, faute de contentieux. Il reste donc des applications à envisager.

Le banquier est aussi tenu en matière de rapprochement d’entreprises et, comme l’assureur, dans les contrats d’assurance qu’il contracte directement.

2- Les applications envisageables du devoir de conseil du banquier.

Les applications envisageables du devoir de conseil sont aussi étendues que l’activité du banquier. Autant dire que nous ne pouvons pas toutes les étudier ici. Cependant, nous nous pencherons sur deux situations qui nous semblent particulièrement d’actualité.

La sécurité de la carte de paiement est aujourd’hui remise en cause. De multiples reportages en témoignent : nombreux sont les détenteurs de ces cartes qui se sont fait « virtuellement » voler leur numéro d’identification sur Internet ou à l’occasion d’achats par correspondance. Devant les difficultés à poursuivre les auteurs de ces délits, ne serait-il pas possible d’engager la responsabilité du banquier sur le fondement du devoir de conseil ? Il est en effet tenu à un devoir de conseil en matière de carte de paiement. L’obligation de conseil consiste notamment à prévenir le client des risques liés à une opération de crédit. Il doit donc avertir le client de l’existence de ces fraudes. D’autre part, l’obligation de conseil pourrait aussi imposer au banquier d’indiquer les gestes de prévention que le client doit effectuer pour ne pas être victime de tels larcins. A défaut, il nous semble que le client, non averti et non conseillé pourrait engager la responsabilité du banquier. Nous pouvons même, à l’appui de cette hypothèse, relever un arrêt (précurseur ?) qui semble aller dans ce sens. La Cour d’appel de Paris 110a en effet retenu la responsabilité du banquier qui avait procédé au paiement de deux facturettes et qu’elles correspondaient à deux factures dont une seule avait été autorisée. L’arrêt relève également que l’ordre de paiement a été fait sans émission du numéro secret.

« Devant ces anomalies, la banque a manqué à son obligation de conseil et de vigilance ».

La seconde application envisageable du devoir de conseil nous est donnée par un MM Goix et Favero111, dans le cadre du passage à l’Euro. Selon ces auteurs, le banquier serait tenu à un devoir de conseil lors du passage à l’Euro dans le cadre des contrats qui vont de fait, changer d’objet. Ainsi, ils donnent l’exemple d’un « swap » de taux d’intérêts de monnaie in, PIBOR/FIBOR. Doit-on considérer, écrivent-ils, que le contrat n’a pas changé, qu’il est toujours conforme à la volonté des parties et qu’il doit se poursuivre jusqu’à son terme alors que les deux branches sont remplacées par L’Euribor ? Selon eux, le banquier doit mettre en garde son client sur les conséquences économiques en résultant.

Nous venons donc de montrer combien est vaste l’étendue du devoir de conseil. De plus, celle-ci a vocation à devenir plus vaste encore, compte tenu d’une part, de la diversification des activités du banquier et, d’autre part, des solutions nouvellement envisageables.

Cependant, la mesure doit être prise aussi compte tenu du créancier de l’obligation de conseil, qui comme on l’a vu, est considéré de façon très restrictive par la Cour de cassation. Dès lors, c’est en demi-teinte que nous devons conclure et regretter ce constat. L’efficacité et la réalité passent par une extension du devoir de conseil, n’en déplaise aux banquiers. Mais étendre le devoir de conseil ne peut-être une mesure utile que si sa mise en œuvre est en adéquation. C’est ce que nous allons étudier dans un second chapitre.

Lire le mémoire complet ==> (Le devoir de conseil du banquier)
Mémoire de DEA de droit privé – Université de Lille II
Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales
_____________________________
91Nouvel article 311-1 du Code monétaire et financier.
92 Cass. civ. 1ère, 8 juin 1994, Bull. civ., I, n°206 ; J.C.P. éd. E., 1995, II, 652, note Legeais (D.) ; RD bancaire et bourse, 1994, n°44, p. 173, obs. Crédot (F.) et Gérard (Y.).
93 Cass. civ. 1ère, 27 juin 1995, Bull. civ., I, n°287 ; J.C.P. éd. E., II, 652, note Legeais (D.) ; R.T.D. civ. , 1996, p. 385, obs. Mestre (J.); Rép. Defrénois, 1995, art. 36210, note Mazeaud (D.) et 1996, art. 36352, note Scholastique (E.) ; D. 1995, 621, note Piedelièvre (S.).
94 Cass. civ. 1ère, 4 juillet 1995, Revue droit bancaire et de la bourse, 1996, p.52.
95 Cass. com., 27 janv. 1998, R.J.D.A., 5/98, n°638.
96Cass. com., 21 oct. 1997, R.J.D.A., 2/98, n°203.
97Cass. com., 18 févr. 1997, Bull. civ., IV, n°52, R.J.D.A., 6/97, n°206.
98 Piniot (M.-C.), Conclusions relatives aux arrêts du 11 mai 1999, R.J.D.A. 1999, p.499.
99 Cass. com, 19 oct. 1999, Revue droit bancaire et financier 2000, n°102, p. 163.
100 Cass. com., 7 mars 1995, pourvoi n°93-12120.
101 Toulouse, 19 mai 1994, Juris-data n°046114.
102 T. com. Paris, 12 octobre 1994, Juris-data n°049235.
103 Paris, 25 sept. 1990, Juris-data n°023840.
104 Amiens, 21 mai 1996, Juris-data n°049433.
105 Montpellier, 9 sept. 1998, juris-data n°112658.
106 Montpellier, 12 novembre 1998, J.C.P. éd. E., 2000, panorama rapide, p. 391 ; Banque et droit 1999, p28, note De Vauplane (H.)
107 Legeais (D.), L’obligation de conseil de l’établissement de crédit à l’égard de l’emprunteur et de sa caution, Mélanges AEDBF, 1999, p. 257.
108 Voir par exemple : Cass. civ. 1ère, 22 févr. 1984, D. 1984, jur., p. 386, note Groutel (H.) et Berr (Cl.-J.)
109 Voir, par exemple : Cass. civ. 1ère , 12 janv. 1999, R.G.D.A., 1999, n°2, p. 397, note Mayaux (L.) et Moulin (J.-M.), Les obligations d’information et de conseil du banquier souscripteur d’une assurance groupe, Revue droit bancaire et de la bourse, 2000, p.51.
110 Paris, 2 nov. 1999, Juris-data n°105140.
111 Goix (A.) et Favéro (M.), L’obligation de conseil du banquier et le passage à l’Euro, Droit et patrimoine, 1999, p. 33.