Le devoir de conseil du banquier

By 2 September 2012

“… le client, dans toutes ses opérations bancaires, veut obtenir les conseils de son banquier, en qui il a toute confiance, que le contrat le liant à celui-ci ait pour objet un conseil on non.

Il existe donc intrinsèquement, dans la profession de banquier, une mission de conseil. Mais de la mission à l’obligation de conseil, il y a un pas qu’on ne peut pas franchir si aisément. D’autres facteurs ont donc contribué à l’avènement du devoir de conseil du banquier. Tout d’abord, l’existence, dans les autres droits européens, à l’heure de la monnaie unique, d’un devoir de conseil à la charge du banquier ne rend par ricochet, inconcevable un devoir de conseil pour le banquier français sans influence. Ainsi, on peut donner deux exemples. En droit Anglais tout d’abord, le devoir de conseil du banquier, s’il a été réaffirmé dans deux affaires récentes en date du 4 septembre 1995 et du 21 octobre 1993, existe depuis longtemps et a même fait l’objet d’une campagne publicitaire1. D’autre part, en droit néerlandais, le banquier est tenu d’un devoir de conseil…”

Université de Lille II

Faculté des sciences juridiques,
politiques et sociales

Mémoire de DEA de droit privé

Le devoir de conseil du banquier

Melle Flornoy Aude

Sous la direction du Pr. Taisne.

2000/2001

Sommaire :
Introduction
Chapitre1 : Les contours du devoir de conseil du banquier
Section 1 : Le fondement du devoir de conseil du banquier
§ 1 : L’obligation contractuelle de conseil du banquier
§ 2 : L’hypothèse d’un devoir de conseil professionnel du banquier
Section II : L’étendue du devoir de conseil du banquier
§ 1 : L’étendue du devoir de conseil du banquier quant aux cocontractants
§ 2 : L’étendue du devoir de conseil quant au domaine d’application
Chapitre II : La mise en œuvre du devoir de conseil du banquier
Section 1 : L’exécution du devoir de conseil du banquier
§ 1 : La détermination du conseil du banquier
§ 2 : Les limites du conseil du banquier
Section II : La sanction du devoir de conseil du banquier
§ 1 : La faute du banquier
§ 2 : Le préjudice et le lien de causalité
Conclusion
Plan détaillé
Bibliographie

Introduction

On dit souvent de l’argent, que s’il ne fait pas le bonheur, il y contribue. Il est également admis, dans l’imagerie populaire, que c’est un véhicule de liberté. Ces dictons, s’ils sont stéréotypés, recouvrent une part de vérité : l’argent est un bien précieux et pour le moins nécessaire dans notre société. Or, cet argent, nous le confions au banquier, qui se voit investit alors d’une mission importante. Cependant, la préciosité de son outil de travail amène-t-il le banquier à prendre en charge les intérêts de ses clients ?

En d’autres termes, cela entraîne-t-il à la charge du banquier un devoir de conseil ? Le devoir de conseil, pour en donner une définition générale oblige une personne à prendre en charge les intérêts d’une autre et à l’orienter vers un comportement conforme à ses intérêts. Le banquier est tenu d’une telle obligation, lorsque le contrat le prévoit. Mais peut-on imposer une telle obligation lorsque le contrat ne le prévoit pas ? Il nous faut revenir sur les différents faits qui ont marqué, selon nous, la genèse de ce devoir de conseil avant de voir comment la jurisprudence a reconnu un tel devoir de conseil du banquier.

Les activités financières et bancaires se sont énormément développées depuis plusieurs années. Tous les individus ont maintenant des comptes bancaires. D’ailleurs la loi bancaire elle-même a institué un droit au compte. De plus, les investissements financiers sont devenus de plus en plus fréquents : pour financer un bien immobilier, une retraite, etc. De telles opérations sont nombreuses et techniques. La démocratisation de l’activité bancaire et financière et, parallèlement, le caractère complexe de cette activité, ont fait que les clients de la banque ont décuplé leurs attentes. Il ne peut plus se contenter de ses missions classiques telles qu’elles sont décrites à l’article premier de la loi du 24 janvier 1984. Le banquier ne se contente plus de recevoir les fonds du public, d’octroyer du crédit et de fournir les moyens de paiement. Prenant acte de l’évolution de leurs activités et des attentes de la clientèle, le banquier a multiplié ses activités de conseil. Le développement de ces opérations a même pris tant d’ampleur que des études ont été vouées à ce seul sujet. D’autre part, la loi du 24 janvier 1984 a pris acte de cette diversification en reconnaissant, parmi les opérations annexes que le banquier peut accomplir à titre habituel, les activités de conseil en matière d’investissement et de gestion de patrimoine. Il y a donc dorénavant des contrats qui ont pour objet le conseil du banquier, plus communément appelés contrats de conseil. Il ne faut pourtant pas confondre ces contrats de conseil avec le devoir de conseil du banquier. Le devoir de conseil du banquier est une obligation accessoire à l’obligation principale du contrat. Le devoir de conseil vient se greffer sur l’obligation principale mais ne doit pas être confondu avec elle. Prenons l’exemple d’une convention de compte de dépôt de titres. Le banquier s’engage à garder les titres. Il ne s’engage pas à conseiller le client sur ses investissements. Pourtant, il devra conseiller au client de ne pas investir sur le marché à terme, étant donné le risque lié à ces opérations. On voit bien dès lors que le devoir de conseil n’est que l’obligation accessoire du contrat. Précisons dès maintenant que nous n’étudierons, dans le cadre du devoir de conseil du banquier, que le devoir de conseil accessoire et non pas le devoir de conseil objet du contrat passé entre la banque et son client. En effet, les deux obligations sont différentes non seulement dans leur nature (accessoire et principale) mais aussi dans leur finalité. Le devoir de conseil du banquier accessoire a été découvert par la jurisprudence pour rétablir l’équilibre entre le banquier et son client alors même que l’obligation de conseil contractuel est une prestation de service vendue par le banquier à son client. Il n’y a donc que très peu de rapports entre les deux et une étude d’ensemble serait un non sens.

Si les deux obligations de conseil ne se confondent pas, il y a cependant, indéniablement des liens entre les deux. En effet, en intensifiant ses activités de conseil, c’est la figure même de la profession bancaire qui a été changée. De « récepteur des fonds du public », le banquier est devenu un interlocuteur privilégié de ses clients, intervenant sur de multiples sujets, guidant leurs intérêts, etc. Dès lors, il devient difficile de cloisonner les missions : le client, dans toutes ses opérations bancaires, veut obtenir les conseils de son banquier, en qui il a toute confiance, que le contrat le liant à celui-ci ait pour objet un conseil on non.

Il existe donc intrinsèquement, dans la profession de banquier, une mission de conseil. Mais de la mission à l’obligation de conseil, il y a un pas qu’on ne peut pas franchir si aisément. D’autres facteurs ont donc contribué à l’avènement du devoir de conseil du banquier. Tout d’abord, l’existence, dans les autres droits européens, à l’heure de la monnaie unique, d’un devoir de conseil à la charge du banquier ne rend par ricochet, inconcevable un devoir de conseil pour le banquier français sans influence. Ainsi, on peut donner deux exemples. En droit Anglais tout d’abord, le devoir de conseil du banquier, s’il a été réaffirmé dans deux affaires récentes en date du 4 septembre 1995 et du 21 octobre 1993, existe depuis longtemps et a même fait l’objet d’une campagne publicitaire1. D’autre part, en droit néerlandais, le banquier est tenu d’un devoir de conseil2. Le terrain était donc préparé à une reconnaissance du devoir de conseil du banquier. De plus, bien que la loi soit silencieuse sur le point de savoir si le banquier était tenu ou non d’un devoir de conseil, une telle consécration était possible juridiquement. En effet, par un mouvement continu qu’il est inutile ici de retranscrire, la Cour de cassation est venue, pour remédier au déséquilibre contractuel, imposer un devoir d’information et de conseil aux parties au contrat. Chaque fois qu’un déséquilibre existe entre deux contractants, la partie la plus forte économiquement et techniquement est débitrice envers la partie la plus faible d’une obligation d’information ou de conseil.

Tout cela a favorisé l’avènement d’un devoir de conseil à la charge du banquier. Cependant, la Cour de cassation n’a reconnu explicitement l’existence d’un devoir de conseil que très rarement. On peut citer à cet égard, l’arrêt du 27 juin 19953 rendu par la première chambre civile. Dans cette affaire, la Cour décide que « la présentation d’une offre préalable conforme aux exigences de l’article 5 de la loi du 13 juillet 1979 ne dispense pas l’établissement de crédit de son devoir de conseil à l’égard de l’emprunteur. » De même, un arrêt en date du 5 novembre 19914 la Cour de cassation, chambre commerciale, casse l’arrêt d’une Cour d’appel pour avoir décider qu’un compte de dépôt de titres « n’impose aucun devoir de conseil à la charge du banquier. ». Le principe de cet arrêt a été repris plusieurs fois5.

Devant une jurisprudence si pauvre, plusieurs auteurs6 rejettent l’existence même du devoir de conseil à la charge du banquier. Cependant, ce serait faire là une erreur.

En effet, plusieurs arguments en la faveur d’une telle reconnaissance apparaissent comme inébranlables. D’abord, la Cour de cassation a plusieurs fois reconnu l’existence de ce devoir de conseil, comme nous l’avons déjà vu. De plus, on trouve aussi des arrêts qui reconnaissent implicitement un devoir de conseil à la charge du banquier mais qui ne sanctionnent pas directement sur ce fondement ou rejettent la demande. Ainsi, par exemple, un arrêt en date du 8 juin 19947, vient sanctionner le fait pour la banque d’avoir contracté un prêt trop coûteux à son client et ne pas l’avoir déconseillé finalement de ne pas contracter. Cet arrêt est d’autant plus significatif que la banque faisait valoir qu’il n’existait pas de devoir de conseil à la charge de l’établissement de crédit. Pourtant, la Haute juridiction rejette malgré tout le pourvoi de l’établissement de crédit. Si la reconnaissance du devoir de conseil est alors implicite, elle n’empêche pas l’étude du devoir de conseil.

De plus, si la loi bancaire n’aborde pas le problème du devoir de conseil du banquier, d’autres textes viennent appuyer une telle reconnaissance. Ainsi, le banquier, comme tout professionnel est soumis à l’article 111-1 du Code de la consommation. D’autre part, l’article 58 de la loi de modernisation des activités financières du 2 juillet 1996 (dite loi MAF) oblige, au titre des règles de bonne conduite, les prestataires à s’enquérir de la situation financière de leurs clients, de leur expérience en matière d’investissements et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés et à leur communiquer les informations utiles. Le banquier est un prestataire de services d’investissements, il est donc soumis à cette obligation. On trouve donc, dans la loi même, des embryons de devoir de conseil.

Enfin, il nous semble que les arguments des opposants au devoir de conseil ne sont pas décisifs. On a ainsi pu écrire qu’il ne s’agissait en fait que d’une obligation de mise en garde. Selon, nous, c’est avoir alors une vision trop restrictive de l’obligation de mise en garde. La mise ne garde, en effet, comme nous le développerons plus tard, est en fait un conseil négatif. Il ne saurait faire de doute en effet, que lorsqu’on met en garde une personne contre une certaine attitude, on lui déconseille d’adopter cette attitude, ou du moins on lui conseille la plus grande prudence.

Un autre argument repose sur le fait que le devoir de conseil est contraire au devoir de non-ingérence. Il n’est pas non plus convaincant. En effet, si le devoir de conseil peut marquer un recul du devoir de non-ingérence, il n’est pas pour autant incompatible avec celui- ci. En effet, le conseil ne fait que suggérer une décision au client et non pas remplacer la décision du client8.

Malgré tout, les débats relatifs à l’existence du devoir de conseil doivent susciter en nous une interrogation. Si la reconnaissance du devoir de conseil est incontestable, les silences de la Cour de cassation, le faible nombre d’arrêts de cassation jettent le trouble dans les esprits. Aussi, on est amené à se poser la question de la réalité du devoir de conseil. En effet, si sa reconnaissance formelle ne laisse pas place au doute, quelle est son envergure, la place qui lui est réservée dans la responsabilité du banquier ? Cette question est intéressante dans la mesure où elle nous permettra de dégager le rôle assigné par la jurisprudence au devoir de conseil du banquier. Est-il une arme efficace pour lutter contre les déséquilibres patents qui existent entre le banquier et son client ou n’est –il qu’un correctif, un pis-aller ne sanctionnant que les négligences du banquier ? Elle permettra aussi de clarifier et de synthétiser une jurisprudence disséminée et ainsi de fixer les conditions dans lesquelles le devoir de conseil est dû et peut être sanctionné. Cela pourra constituer une réponse aux demandeurs qui recherchent, de plus en plus nombreux, la responsabilité du banquier sur ce fondement.

C’est donc un panorama du devoir de conseil que nous nous proposons de dresser. Pour cela, il faut prendre les mesures du devoir de conseil, c’est à dire en délimiter les contours (Chapitre I). Cependant, même si l’étendue du devoir de conseil est grande, son efficacité passe aussi par sa mise en œuvre (Chapitre II). En effet, si l’objet du conseil est restreint ou les conditions de responsabilité appréciées trop sévèrement, la réalité du devoir de conseil sera remise en cause.

Plan détaillé :
Introduction
Chapitre1 : Les contours du devoir de conseil du banquier
Section 1 : Le fondement du devoir de conseil du banquier
§ 1 : L’obligation contractuelle de conseil du banquier
A- Le rattachement du devoir de conseil au contrat
B- La justification du rattachement du devoir de conseil au contrat
§ 2 : L’hypothèse d’un devoir de conseil professionnel du banquier
A- Une hypothèse envisageable
B-Une hypothèse rejetée en jurisprudence
Section II : L’étendue du devoir de conseil du banquier
§ 1 : L’étendue du devoir de conseil du banquier quant aux cocontractants
A- Le profane, créancier du devoir de conseil
1- La notion de profane
2- L’appréciation jurisprudentielle de la qualité de profane
a- Le professionnel
b- Le non professionnel
B- Le débiteur du devoir de conseil
1- Le banquier débiteur du devoir de conseil : un cocontractant
2- Le banquier débiteur de conseil : un professionnel
§ 2 : L’étendue du devoir de conseil quant au domaine d’application
A- La détermination du domaine d’application du devoir de conseil
B- Les applications du devoir de conseil
1- Les applications majeures du devoir de conseil
a- Le devoir de conseil lors des opérations bancaires
b- Le devoir de conseil lors des opérations connexes et les opérations non bancaires
2- Les applications envisageables du devoir de conseil
Chapitre II : La mise en œuvre du devoir de conseil
Section 1 : L’exécution du devoir de conseil
§ 1 : La détermination du conseil du banquier
A- La notion de conseil
1- La mise en garde : un conseil négatif
2- Le conseil positif
B- L’objet du conseil du banquier
1- L’objet du conseil : le risque encouru par le client
2- L’objet du conseil : le risque encouru par le client à l’occasion du contrat
§ 2 : Les limites du conseil du banquier
A- Le refus de contracter ou d’exécuter les ordres du client
B- Le secret bancaire
Section II : La sanction du devoir de conseil du banquier
§ 1 : La faute du banquier
A- La définition de la faute du banquier
B- La preuve de la faute du banquier
§ 2 : Le préjudice et le lien de causalité
A- Le préjudice
B- Le lien de causalité
1- La faute du banquier, cause nécessaire du dommage
2- La faute du banquier, cause non exclusive du dommage
Conclusion

  1. L’obligation contractuelle de conseil du banquier
  2. L’hypothèse d’un devoir de conseil professionnel du banquier
  3. La notion de profane en matière bancaire
  4. L’appréciation jurisprudentielle de la qualité de profane
  5. Le débiteur du devoir d’information et de conseil bancaire
  6. Champ d’application du devoir de conseil du banquier
  7. Les applications du devoir de conseil du banquier
  8. La notion de conseil du banquier
  9. L’objet du conseil du banquier, le risque encouru par le client
  10. Les limites du conseil du banquier : le secret bancaire
  11. La faute du banquier : la définition et la preuve
  12. Le préjudice et le lien de causalité de la faute du banquier
  13. La faute du banquier, cause non exclusive du dommage

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1 Elms (L.) et Ruiz (E.), Le devoir de prudence bancaire réaffirmé en Grande Bretagne, Banque, avr. 1996, p.64.
2 Schaafsma (J.-R.), Rapport néerlandais responsabilité banquier dispensateur de crédit, Journées Capitant, Economica, 1986, p. 183.
3 Cass. civ. 1ère , 27 juin 1995, Bull. civ., I, n°287 ; J.C.P. éd. E., II, 652, note Legeais (D.) ; R.T.D. civ. , 1996, p. 385, obs. Mestre (J.); Rép. Defrénois, 1995, art. 36210, note Mazeaud (D.) et 1996, art. 36352, note Scholastique (E.) ; D. 1995, 621, note Piedelièvre (S.).
4 Cass. com, 5 nov. 1991, RJDA 1/92, n°68 ; Quot. Jur. 21 janv. 1992, p.6 ; RTD com. 1992. 436, n°22 ; Bull. Joly, 1993. 292.
5 Cass. com., 2 nov. 1994, R.J.D.A. 1/95, n°31; voir aussi : Cass. com. 10 déc. 1996, D. Affaires 1997, p. 108 ; Quot. Jur. , n°15, 20 févr. 1997, p. 3, note J.P.D, Cahier de gestion du patrimoine, sept-déc. 1997, p.20, obs. Lucas (F.-X.) ; Bull. Joly Bourse 1997, p. 205, note De Vauplane (H.).
6 Voir par exemple : RIVES-LANGES (J.-L.) et CONTAMINE-RAYNAUD ( M.), Droit bancaire, Dalloz, 6ème éd. , 1995 ; Najjar (I.), note sous Cass.com 18 mai 1993, D. 1994, p. 142 ; 6 Gourio (A.), Le prêteur est-il réellement tenu d’une obligation de conseil envers le particulier emprunteur ?,
7Cass. civ. 1ère, 8 juin 1994, Bull. civ., I, n°206 ; J.C.P. éd. E., 1995, II, 652, note Legeais (D.) ; RD bancaire et bourse, 1994, n°44, p. 173, obs. Crédot (F.) et Gérard (Y.).
8 Nous étudierons ces questions plus précisément au cours de notre développement.