La notion de profane en matière bancaire
Section II :
L’étendue du devoir de conseil du banquier
Le devoir de conseil est contractuel. Cela signifie que seul le cocontractant peut se prévaloir du devoir de conseil. Mais tous les cocontractants peuvent-il se prévaloir du devoir de conseil.
Ce bénéfice n’est-il pas réservé au seul cocontractant qui souffre d’un déséquilibre par rapport au banquier ? Cela pose la question de l’étendue du devoir de conseil quant aux cocontractants. (§1)
D’autre part, on peut se demander à quels contrats est attaché le devoir de conseil. C’est la question de l’étendue du devoir de conseil quant au domaine d’application (§2).
§1- L’étendue du devoir de conseil du banquier quant aux cocontractants
C’est, on l’a vu, l’équité qui justifie l’existence d’un devoir de conseil à la charge du banquier envers son cocontractant. Ce devoir de conseil trouve donc sa raison d’être dans le constat d’un déséquilibre entre le banquier et son cocontractant.
Ce déséquilibre est un déséquilibre technique : le banquier, professionnel, maîtrise la connaissance des opérations bancaires. Le client, non professionnel, ne maîtrise ni ne comprend cette activité bancaire. Pour rétablir une égalité de fait entre les cocontractants, la Cour de cassation fait appel au devoir de conseil.
Le banquier, par le biais du conseil, est amené à partager son savoir et son expérience avec le client. Ainsi, banquier et client conseillé sont désormais à égalité. A ce stade, si on considère le déséquilibre entre le banquier et son client, on dira que le créancier du devoir de conseil est un profane.
A- Le profane, créancier du devoir de conseil
Le créancier du devoir de conseil est un profane. Certes. Mais quelle est la définition du profane ? Procédant par élimination, on va d’abord rechercher la définition linguistique et étymologique du terme « profane ». Le terme profane vient du latin pro, « en avant » et fanum « temple ».
Il signifie donc originellement « celui qui étranger à la religion ». Ce n’est que plus tard, vers la fin du XVIIème siècle, que le sens du mot profane varie et finit par signifier « ignorant », entendu par opposition au « savant ».
Aujourd’hui, les dictionnaires nous indiquent que le profane est la « personne étrangère à une association, à un groupement, etc… ; personne qui ignore les usages, les règles d’une activité. »27 Le trait commun ; à toutes ces définitions, c’est le caractère étranger du profane, son ignorance.
Mais il faut immédiatement faire une remarque qui permettra d’éclairer notre analyse plus tard. Le profane est ignorant, certes, mais cette ignorance est due à son extériorité, son étrangeté par rapport au groupe ou à l’activité considérée.
Partant des deux constations que nous venons de faire (le déséquilibre des connaissances entre le banquier et son client et la définition linguistique du profane), quelle peut-être la définition, juridique cette fois, du profane ? Le client est-il profane dès qu’il y a un déséquilibre des connaissances entre lui et le banquier ou bien faut-il que ce déséquilibre atteigne un certain degré ? On en vient à se poser la question de la notion de profane.
Plus précisément, la question est celle de savoir quelle est la notion de profane eu égard au devoir de conseil du banquier (1).
D’autre part, une fois dégagée cette notion, il nous faudra étudier, de façon plus pragmatique, qui est le profane en la matière. Cela revient à se poser la question de l’appréciation de la qualité de profane en matière bancaire (2).
1- La notion de profane en matière bancaire
La notion de profane n’est pas propre à la matière bancaire. Cette notion est utilisée en toutes circonstances par la jurisprudence pour désigner le cocontractant qui souffre d’un déséquilibre envers l’autre cocontractant, professionnel.
Cette notion a toujours soulevé de nombreuses difficultés, et ce pour plusieurs raisons. D’abord, comment apprécier le déséquilibre qui doit exister entre le profane et le professionnel ? Si on ne prend en compte que ce déséquilibre, alors on parvient à des conclusions fâcheuses.
En effet, s’agissant par exemple de la matière bancaire, eu égard au monopole résultant de la loi du 24 janvier 1984, le banquier est le seul professionnel de la banque. Si cette remarque est un pléonasme, elle met l’accent sur le fait que le banquier est celui qui a la plus parfaite maîtrise de l’activité bancaire.
Dès lors, tout cocontractant qui n’est pas banquier sera dans une situation de déséquilibre et pourra être qualifié de profane, quelque soit sa profession même s’il est par exemple courtier en bourse et a de ce fait, de vastes connaissances financières.
Il faut donc affecter le déséquilibre d’un coefficient, d’un certain degré. Pourtant, il faut prendre garde à ce que ce coefficient ne soit pas trop élevé, sinon, seul le parfait ignorant, l’analphabète, pourra être qualifié de profane.
Or, reprenons l’exemple couramment donné28 du professionnel qui contracte, pour les besoins de sa profession, dans une matière différente de sa spécialité. Ne doit–il pas être qualifié de profane ? Il est dans la même situation d’ignorance que n’importe quel autre ignorant.
Devant ces difficultés, doctrine et jurisprudence se sont donc attelées à la tâche. La jurisprudence ne donne pas de définition unitaire du profane. En effet, il s’agit de déterminer, dans chaque espèce, si le cocontractant est profane ou non.
Cependant, au travers des espèces, une certaine ligne de conduite et donc une définition peut être dégagée. Elle l’a été par la doctrine.
Selon elle, le profane est « celui qui est inexpérimenté face à un cocontractant agissant dans sa sphère d’activité habituelle29 », celui qui ne sait pas face à celui qui sait, c’est à dire « l’ignorant face au sachant »30, le non sachant face au « connaisseur »31.
27 Le petit Larousse illustré, éd. 2001, p 827.
28 Voir, par exemple, Bénabent (A.), Droit civil : les obligations, 7ème éd., n°174.
29 Perron (X.), L’obligation de conseil, thèse Rennes, 1992, n°33.
30 Piedelièvre (S.), note sous C.A. Paris, 18 mai 1993, Gaz. Pal. 1994, p. 18 et 85.
31 Maleville (M.-H.), La responsabilité civile des intermédiaires professionnels au titre du devoir de conseil, JCP éd. G. 2000, p. 735.
Le profane est ainsi celui qui « participe à des titres divers aux utilités des techniques »32 qu’il ignore. Le profane est donc un ignorant, comme dans la définition usuelle. Cependant, cette ignorance est appréciée de façon technique. C’est la technique que le profane ignore, la technique afférente à telle ou telle spécialité.
Ce n’est pas simplement l’ignorant au sens propre mais l’ignorant d’une technique spécifique qui est ici visé. En l’espèce, ce serait l’ignorant de la technique bancaire qui serait ici en cause.
De plus, l’ignorance porte sur la technique inhérente au contrat que le profane a conclu ou s’apprête à conclure. En effet, il ne faut jamais oublier que toutes les définitions que nous avons donné ne sont valables que dans le cadre du contrat, puisque le créancier du devoir de conseil est nécessairement un cocontractant ou du moins un cocontractant éventuel, « en devenir ».
Dès lors, en ce qui concerne le créancier du devoir de conseil du banquier n’est pas ignorant de la technique bancaire entendue dans son ensemble. Le créancier du devoir de conseil est ignorant de la technique attachée à une opération bancaire et non pas à la technique bancaire en général.
Ainsi, s’agissant par exemple du devoir de conseil en matière d’opérations boursières, la Cour de cassation vérifiera la connaissance que possède ou ne possède pas le cocontractant des opérations boursières.
On peut citer, par exemple, un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 2 novembre 199433. Dans cette affaire, le demandeur au pourvoi recherchait la responsabilité de la banque pour manquement à son obligation de conseil à son égard.
La Cour de cassation rejette le pourvoi et relève que le demandeur était « un opérateur très au fait des techniques boursières ». Dès lors, on constate que ce n’est pas la connaissance bancaire en général qui sert de critère pour qualifier un cocontractant de profane mais la connaissance d’une opération bancaire.
Cependant, ce n’est pas encore assez précis. Selon nous, ce n’est pas la maîtrise d’une opération bancaire mais la maîtrise ou non de l’opération bancaire particulière envisagée ou exécutée par le cocontractant qui importe dans cette optique.
Ainsi, dans l’arrêt précité du 2 novembre 1994, la Cour de cassation ne se contente pas de relever que le demandeur au pourvoi était un « opérateur très au fait des techniques boursières », elle constate également qu’il savait « combiner habilement les techniques du terme et celle du comptant », montrant par cette inclusion que la connaissance des opérations boursières n’aurait pas suffi.
Un autre arrêt, en date du 23 février 199334, est particulièrement démonstratif de la position de la Cour de cassation. Dans cette affaire, deux époux étaient titulaires d’un compte de dépôt et de titres au Crédit Industriel de l’Ouest (C.I.O). Ils ont pratiqué, pendant deux ans, des opérations spéculatives et notamment des opérations de stellage.
32 Ivainer (Th.), De l’ordre technique à l’ordre public technologique, J.C.P. éd. G., 1972, I, 2494, n°31, in Perron (X.), L’obligation de conseil, thèse Rennes, 1992, n°33.
33 Cass. com., 2 nov. 1994, R.J.D.A. 1/95, n°31.
34 Cass. com., 23 févr. 1993, Bull. civ. , IV, n°68 ; D. 1993, jur, p. 424, note Najjar ( I.) ; R.J.D.A. 8-9/93, n°708 ; R.T.D. com. 1993, p. 557.
Suite à de lourdes pertes, ils recherchent la responsabilité de la banque pour manquement à son obligation de conseil, soutenant que la banque aurait dû les mettre en garde contre les risques de telles opérations. La Cour d’appel accueille leur demande. Le C.I.O. forme un pourvoi devant la Cour de cassation.
Elle allègue que l’époux qui pratiquait les opérations de stellage connaissait les opérations boursières. La Cour de cassation constate aussi que le client était « averti des risques inhérents à la spéculation sur le marché à règlement mensuel où il avait opéré pendant près de deux ans ».
Cependant, elle rejette le pourvoi, aux motifs que la banque n’avait pas « spécialement informé » son client sur les « risques particuliers du stellage ».
Dès lors, on le voit clairement dans cet arrêt, l’ignorance du profane porte non pas sur la technique bancaire en général ni sur un type d’opération bancaire mais sur l’opération qu’il envisage ou qu’il exécute.
Dès lors, le profane en la matière se définit de la façon suivante : c’est l’opérateur qui ne possède pas les connaissances nécessaires de l’opération bancaire qu’il envisage de faire.
Cette définition est-elle juste s’agissant du créancier du devoir de conseil ? En d’autres termes, le créancier du devoir de conseil est-il l’ignorant de la technique bancaire ? Nous ne le croyons pas entièrement.
En effet, les connaissances dont le profane est dépourvu sont les connaissances techniques afférentes au contrat qu’il va former ou qui est déjà formé.
Cependant, il ne nous semble pas que ce soit là l’unique objet de l’ignorance du créancier du devoir de conseil. En effet, abordons succinctement l’étude du devoir de conseil du banquier.
Cela est nécessaire dans la mesure où profane, c’est la qualité du créancier du devoir de conseil. Partant de là, le devoir de conseil est l’étalon, la mesure de la notion de profane. Or, nous verrons ci-dessous que le banquier n’est tenu de conseiller le client sur les risques inhérents à l’opération.
Dès lors, le profane c’est celui qui ignore les risques inhérents à l’opération. On s’en rend bien compte si on établit un parallèle avec d’autres contrats où le professionnel est également tenu d’un devoir de conseil.
S’agissant du vendeur par exemple : celui-ci est tenu de conseiller à son client le matériel le plus approprié. Le risque que prend l’acquéreur, c’est d’acheter un matériel inutile ou pas assez performant.
Par contre s’agissant du banquier, son conseil se rapproche de celui auquel est tenu le médecin, qui doit, par exemple, avertir son patient des risques que comporte telle ou telle opération. Les opérations bancaires sont risquées car elles intéressent directement le patrimoine de l’opérateur.
Cela va de soi pour les opérations de crédit ou les opérations boursières qui peuvent ruiner le client de la banque mais aussi pour toutes les opérations. Ainsi en va-t-il pour l’utilisateur de moyens de paiement comme les effets de commerce ou la carte de paiement, pour la caution ou même pour le titulaire d’un compte de dépôt.
C’est donc bien le risque qui prédomine. Si le client a conscience des risques que lui fait courir l’opération, alors le banquier n’est pas tenu de le conseiller. La connaissance de la technique bancaire n’arrive alors qu’en second plan pour savoir si le créancier avait ou non la possibilité de connaître ces risques.
La connaissance du risque suppose que le créancier connaisse « la portée de ses obligations35 », les « conséquences 36» que l’opération pouvait engendrer (formules qui sont utilisées par la Cour de cassation).
Pour M. Clément37, ce critère lié au risque encouru par le client doit être assimilé à celui de l’utilité du conseil, de l’intérêt du conseil.
35 Cass. com., 3 mai 2000, pourvoi n°97-15486, où la Cour de cassation relèvent que les dirigeants de la société « connaissaient la portée de leurs engagements ».
36 Cass. com., 3 mai 2000, D. 2000, actualité jurisprudentielle, p. 286, obs. Fadoul (J.), où la Cour de cassation relève que le banquier devait « informer sa cliente des conséquences de sa demande de garantie ».
37 Clement (J.-F.), Le Banquier, vecteur d’informations, R.T.D.com., 1997, p.203.
Dès lors, selon lui, le profane est celui qui a intérêt au conseil, celui pour qui le conseil est utile. Cependant, s’il est vrai que les deux critères sont proches, le critère lié au risque nous semble meilleur.
En effet, passer de la notion de risque à la notion d’utilité ou d’intérêt pour le client, c’est passer d’un fait objectif, (le risque et la connaissance de celui-ci) à un fait subjectif : l’intérêt pour le cocontractant. Or, le client peut très bien ne pas avoir connaissance du risque et pourtant ne pas avoir utilité du conseil.
De même, il peut avoir connaissance du risque et pourtant, le conseil peut lui être utile. De plus, dans l’optique défendue par M. Clément, le banquier, qui a l’initiative du conseil devra alors se faire juge de l’intérêt du client.
Une autre définition du profane s’impose alors. Le profane, c’est l’opérateur qui n’a pas connaissance des risques que comporte l’opération. De plus, cette définition ne serait pas complète si nous ne précisions que le profane ne doit pas avoir connaissance des risques mais qu’il doit aussi être dans l’impossibilité d’en avoir connaissance.
De façon plus synthétique, on dira que le cocontractant est tenu de se renseigner. C’est seulement lorsqu’il ne peut pas se renseigner qu’il est qualifié de profane.
Le devoir de se renseigner qui est mis à la charge de tous les contractants, en toute matière38, trouve donc aussi sa place en ce qui concerne le devoir de conseil du banquier. Ainsi, on peut citer un arrêt en date du 24 mars 199839.
Dans cette affaire deux époux sont titulaires d’un compte joint de dépôt de titres. Le mari est président d’un club d’investissement. Au contraire, sa femme n’est pas particulièrement avisée des mécanismes boursiers.
La banque était-elle tenu d’une obligation de conseil à la charge de l’épouse même si l’époux était avisé ? La Cour de cassation refuse, aux motifs que les époux étaient mariés sous le régime de la communauté des biens réduite aux acquêts et étaient titulaires d’un compte joint, que le mari avait tout pouvoir de faire fonctionner seul.
Dès lors, l’épouse n’était pas créancière d’une obligation de conseil contre la banque puisque son mari était chevronné en matière boursière. Ainsi, c’est parce qu’elle avait la possibilité de se renseigner facilement qu’elle n’a pas pu en bénéficier.
38 Pour une étude complète du devoir de se renseigner : Jourdain ( P.), Le devoir de se renseigner, D. 1983, chron. , p. 139.
39 Cass. com. 24 mars 1998, in Benayoun (A.), L’obligation d’information ou de conseil de la banque, Legicom, 1999/3, p.67.
Le profane est alors l’opérateur qui ne connaît pas et qui ne peut pas connaître les risques d’une opération. Une fois cette définition posée, il nous reste à établir de façon plus pragmatique, le « portrait-type » du profane.
Cela revient à se demander comment les tribunaux, au gré des espèces, accueillent et appliquent la notion de profane, qui ils désignent comme tel. Cela renvoie donc à se poser la question de l’appréciation jurisprudentielle de la qualité de profane.
