La faute du banquier : la définition et la preuve

By 4 September 2012

La sanction du devoir de conseil du banquier – Section II :

La sanction du devoir de conseil peut prendre dans l’absolu, plusieurs formes. Si les conditions du dol sont réunies, le manquement au devoir de conseil pourra être sanctionné sur ce fondement. Il l’a été plusieurs fois. Ainsi, dans l’arrêt en date du 23 juin 1998139, que nous avons déjà cité où la chambre commerciale condamne une banque pour n’avoir pas déconseillé à un dirigeant de cautionner les engagements de la société. Cependant, les conditions strictes du dol n’en font pas la sanction privilégiée du devoir de conseil. Ainsi dans un arrêt en date du 13 février 1996140 où la Cour refuse de condamner sur le fondement du dol la banque qui n’avait pas mis en garde la caution sur la portée de son engagement car il n’y avait pas en l’espèce de d’intention frauduleuse de la banque. Pourtant, en l’espèce le devoir de conseil aurait pu être caractérisé, puisque le manquement au devoir de conseil de la banque ne nécessite pas d’intention frauduleuse de l’établissement de crédit pour être sanctionné.

Certains justiciables ont également tenté de mettre en cause la responsabilité du banquier sur le fondement de la publicité trompeuse. C’est le cas dans une affaire jugée par le Tribunal de grande instance de Paris en date du 14 avril 1999141. La banque avait mis ses réseaux à la disposition d’une S.C.P.I, fait de la publicité en faveur des placements de la S.C.P.I et s’était portée mandataire lors de l’achat des parts par ses clients. Plusieurs centaines de particuliers, clients d’un établissement de crédit d’envergure nationale demandaient la condamnation de la banque sur le fondement de la publicité trompeuse. Selon eux, la banque s’est rendu coupable de ce délit en ne les mettant pas en garde contre les risques d’un tel investissement. C’est donc le défaut de mise en garde et donc de conseil que reprochaient les clients à la banque et ils recherchaient une sanction sur le terrain de la publicité trompeuse. Le Tribunal de grande instance de Paris les déboute de leurs demandes aux motifs qu’une publicité pour être licite, n’est pas tenue de dévoiler les aspects négatifs du bien en question. La sanction du devoir de conseil n’est donc pas la publicité trompeuse.

Il faut donc chercher ailleurs, encore une fois, la sanction du défaut de conseil. C’est sur le terrain de la responsabilité contractuelle qu’il nous faut rebondir. La responsabilité contractuelle est en effet l’instrument entre les mains du juge pour condamner le banquier. Nous nous contenterons donc d’étudier, au titre de la sanction du devoir de conseil le régime de la responsabilité contractuelle. Classiquement, nous l’étudierons en deux temps. Nous verrons donc d’abord les conditions de la responsabilité, puis la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle.

D’une manière générale, la responsabilité civile désigne l’obligation de réparer le dommage causé à autrui. La responsabilité civile contractuelle est la variété de responsabilité civile qui s’applique lorsque le dommage en question a été causé par l’inexécution ou la mauvaise exécution d’une obligation contractuelle. Comme toute responsabilité, elle suppose la réunion de trois conditions : une faute, un préjudice et un lien de causalité.

Nous étudierons d’abord la faute du cocontractant puis nous verrons le préjudice subit par le créancier et le lien de causalité.

§1 La faute du banquier.

La faute contractuelle du banquier, se définira comme une inexécution ou une mauvaise exécution de l’obligation de conseil. En quoi consiste cette inexécution ou cette mauvaise exécution ?

Notons tout de suite que l’inexécution de l’obligation de conseil ne sera pas fautive en cas de force majeure. La force majeure, dans ce cas, est soumise au droit commun des obligations. Elle doit être irrésistible, extérieure et imprévisible. Il semble que la Cour de cassation l’est admise une fois s’agissant de l’obligation de conseil du banquier en matière d’opérations boursières. Ainsi, dans un arrêt en date du 19 mars 1996142 la haute juridiction a admis qu’un intermédiaire qui avait reçu un ordre de vente de l’ensemble des titres d’un portefeuille lors du déclenchement de la guerre du Golfe n’engage pas sa responsabilité pour avoir exécuté immédiatement cet ordre sans mettre en garde le client.

En dehors de cette hypothèse, subsiste la question suivante : quelle est la faute du banquier ? C’est la question que nous nous poserons ici. (A) Mais lorsqu’on étudie la faute du banquier, se pose aussi la question de la preuve de cette faute qui recouvre un incontestable intérêt pratique (B).

A- La définition de la faute du banquier.

On peut apporter plusieurs réponses au regard de la jurisprudence en la matière. D’abord, il y a faute du banquier lorsque celui-ci ne donne aucun conseil et garde le silence. C’est l’hypothèse la plus courante. On peut citer le fameux exemple de l’arrêt du 27 juin 1995 143. Dans cette affaire, la première chambre civile souligne la faute de la banque pour n’avoir pas mis en garde l’emprunteur sur les risques de l’emprunt et finalement pour avoir gardé le silence. D’autre part, la faute du banquier peut également être caractérisée lorsque le banquier a donné un conseil. En effet, la responsabilité du banquier sera admise en premier lieu lorsque le conseil est incomplet. Ainsi, dans un arrêt en date du 23 février 1993144 le banquier est condamné pour ne pas avoir averti son client des risques inhérents aux opérations de stellage et non pas seulement aux opérations sur le marché à terme. Le conseil avait un objet très précis. Le conseil lorsqu’il est incomplet, permet donc de caractériser une faute du banquier. En second lieu, le banquier sera aussi fautif lorsque le conseil qu’il donne est inexact, que la solution proposée par le banquier fait courir trop de risques, en tout cas plus qu’une autre. Ainsi, l’exemple de l’arrêt de la cour d’appel de Montpellier145 est à cet égard significatif. Dans cette affaire, la Cour d’appel entre en condamnation alors que le banquier avait bien conseillé son client. Elle lui avait indiqué de conclure des contrats de change à terme. Mais cette solution était trop risquée et il existait d’autres solutions moins risquées. Le conseil, inexact est donc une faute de la banque.

L’absence de conseil, le conseil incomplet ou inexact entraîne la mise en jeu de la responsabilité de la banque. On peut résumer en disant que le banquier commet une faute chaque fois que son comportement n’a pas donné au client l’opportunité d’éviter les risques liés à l’opération envisagée. Cette définition a le mérite de se calquer sur le devoir du conseil du banquier tel que nous l’avons décrit plus haut. Cependant, il subsiste une interrogation. Le banquier est-il tenu de mettre en œuvre tous les moyens possibles pour éviter les risques à son client ou doit-il éviter les risques à son client ? En d’autres termes, l’obligation de conseil du banquier est-elle une obligation de moyens ou de résultats ? Certains arguments militent en faveur d’une obligation de résultat. D’ailleurs, beaucoup d’auteurs146 considèrent que l’obligation de conseil du banquier est une obligation de moyen. En effet, le conseil implique un choix de la part du client, choix assumé par le seul créancier. Dès lors, il ne peut s’agir d’une obligation de résultat mais de moyen. Le banquier doit dissuader, inciter mais ne peut pas être certain d’éviter tout risque au client puisque c’est finalement lui qui prendra la décision. D’autre part, le conseil du banquier, aussi judicieux et raisonnable soit-il ne peut pas écarter à lui seul tous les risques inhérents à une opération bancaire. Ainsi, par exemple, en matière d’opération de bourse, les conseils du banquier, aussi nombreux et justes soient-ils ne peuvent empêcher, par exemple, que le marché se retourne et subisse une baisse importante. De ce point de vue, le banquier n’est donc tenu que d’une obligation de moyen. Cependant, il nous semble qu’il s’agit là tout de même d’une conclusion trop hâtive. En effet, le banquier est tenu, en exécution de son obligation de conseil, de fournir un conseil. De plus, ce conseil doit être suffisant et exact, compte tenu des circonstances de l’espèce. Le banquier doit en définitive donner à coup sûr au client la possibilité d’éviter les risques inhérents à une opération. N’y a-t-il pas là, incontestablement, un résultat à atteindre, faute de quoi la responsabilité de l’établissement de crédit sera engagée ? Il faut donc selon nous dépasser la casuistique obligation de moyen/obligation de résultat et convenir que le banquier est tenu d’une obligation de résultat atténuée. Dans ce cas, le banquier doit atteindre un résultat (donner un conseil complet et exact) mais n’engagera pas sa responsabilité s’il n’a pas commis de faute. Cette approche est corroborée par la Cour de cassation qui fait supporter au banquier la charge de la preuve de son absence de faute.

B- La preuve de la faute du banquier.

Depuis quelques années, la Cour de cassation a resserré l’étau autour des débiteurs d’une obligation d’information et de conseil. La profession médicale a d’abord été touchée. Dans un arrêt en date du 25 février 1997147, la Cour de cassation a décidé que « celui qui est légalement ou contractuellement tenu d’une obligation d’information doit rapporter la preuve de l’exécution de cette obligation. » D’autre part, elle a appliqué ce principe à un avocat dans un arrêt rendu le 29 avril 1997148, précisant à cette occasion que c’est le débiteur d’une obligation d’information ou de conseil qui supporte la charge de la preuve. Cette jurisprudence opère donc un renversement de la charge de la preuve par rapport à l’article 1315 alinéa 1 du Code civil qui prévoit c’est au demandeur de prouver que les conditions de la responsabilité contractuelle sont réunies. Ces décisions s’expliquent par le fait que le demandeur devrait alors prouver un fait négatif, ce qui est très délicat. D’autre part, le créancier, spécialement quand il est professionnel, est plus à même de prouver qu’il a correctement exécuté son obligation. Cette jurisprudence semble applicable, étant donné la généralité des termes employés, à tous les créanciers d’une obligation de conseil et donc au banquier. Ainsi, un arrêt en date du 9 décembre 1997149 est venu reconnaître que le banquier devait prouver l’exécution de son obligation de conseil en matière de souscription d’un contrat d’assurance de groupe. De même, un arrêt du 19 décembre 2000150 a procédé au même raisonnement en matière d’opérations boursières. Il ne semble donc pas faire de doute que le banquier supporte en la matière la charge de la preuve. Il faut maintenant s’interroger sur le mode de preuve. Puisqu’il s’agit de prouver un fait, la preuve peut-être rapportée par tous moyens. Cependant, la prudence imposera naturellement au banquier de se pré-constituer une preuve et donc de choisir l’écrit.

A la lumière de ces conclusions, on peut dire que la faute du banquier sera caractérisée chaque fois que le banquier n’a pas adopté une attitude à même de faire éviter au client les risques d’une opération. Il revient au banquier d’apporter la preuve de l’exécution de son obligation et donc de son absence de faute. Cependant, une fois que la faute du banquier est caractérisée, il reste au demandeur, pour voir la responsabilité de l’établissement de crédit engagée, à prouver l’existence d’un préjudice et d’un lien de causalité entre la faute et le préjudice.

Lire le mémoire complet ==> (Le devoir de conseil du banquier)
Mémoire de DEA de droit privé – Université de Lille II
Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales
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139 Cass. com., 23 juin 1998, Bull. civ., IV, n°208 ; J.C.P. éd. E., 1998, p. 1831, note Legeais (D.).
140 Cass. civ. 1ère, 13 févr. 1996, D., 1996, Sommaires commentés, p. 265, note Aynes (L) ; Droit et patrimoine, 1996, p. 77, note Saint-Alary (B.).
141 T.G.I. Paris, J.C.P. éd. G., II, 10233, note Vray (H.).
142 Cass. civ., 19 mars 1996, Banque, 1996, p. 92, note Guillot (J.-L.) ; D. A. 1996, p. 576, in De Vauplane (H.) et Bornet (J.-P.), Droit des marchés financiers, n°994.
143 Cass. civ. 1ère , 27 juin 1995, Bull. civ., I, n°287 ; J.C.P. éd. E., II, 652, note Legeais (D.) ; R.T.D. civ. , 1996, p. 385, obs. Mestre (J.) ; Rép. Defrénois, 1995, art. 36210, note Mazeaud (D.) et 1996, art. 36352, note Scholastique (E.) ; D. 1995, 621, note Piedelièvre (S.).
144 Cass. com., 23 févr. 1993, Bull. civ. , IV, n°68 ; D. 1993, jur, p. 424, note Najjar ( I.) ; R.J.D.A. 8-9/93, n°708 ; R.T.D. com. 1993, p. 557.
145 Montpellier, 12 novembre 1998, J.C.P. éd. E., 2000, panorama rapide, p. 391 ; Banque et droit 1999, p28, note De Vauplane (Hubert).
146 Voir, par exemple : Groutel (H), Le devoir de conseil, R.D. bancaire et bourse, janvier/février 1999, n° spécial, p. 4 et Perron (X.), L’obligation de conseil, thèse Rennes, 1992, n°611.
147 Cass. Civ. 1ère, 25 févr. 1997, J.C.P. éd. G. 1997, I, n°4025, n°7, obs. Viney (G.) ; Petites Affiches, 16 juill. 1997, p. 17.
148 Cass. Civ 1ère, 29 avr. 1997, Bull. civ., I, n°132.
149 Cass. civ. 1ère, 9 déc. 1997, Bull. civ. , I, n°356.
150 Cass. com. 19 déc. 2000, pourvoi n°97-18464.