L’investissement et l’approche juridique
Chapitre 3 : Le choix du montage juridique
Pour réaliser leurs investissements, les collectivités doivent réfléchir au montage juridique qui sera utilisé. Une très large palette d’outils juridiques existe, qui tend à se moderniser. Celle-ci est le moyen d’optimiser la gestion des biens publics (mise en valeur des biens, réduction des charges d’exploitation…).
L’approche juridique invite à anticiper aussi bien le mode de conception, de réalisation que d’exploitation des ouvrages. A cet égard, un même investissement peut faire appel à plusieurs outils juridiques (pour sa conception, sa réalisation et son exploitation). En s’intéressant aux aspects économiques, sociaux et politiques des différents montages, l’analyse juridique revêt en fait une dimension pluridisciplinaire.
Avant de choisir l’instrument juridique qui permettra de gérer l’investissement, les décideurs doivent avoir une connaissance objective des différents outils existants, en étant conscient des avantages et inconvénients de chacun d’eux, et de leurs impacts sur l’efficacité et l’efficience de la gestion de la collectivité.
Une collectivité peut gérer seule son investissement en assumant la maîtrise d’ouvrage intégralement et en l’exploitant par ses propres moyens en régie. Elle en assume alors intégralement la responsabilité. Mais la pression financière et la diversité des compétences que nécessitent certains projets poussent les collectivités à rechercher des partenaires. Ces partenaires peuvent être d’autres personnes publiques ou des entités dont fait partie la collectivité, comme les groupements d’intérêt publics (GIP)72 ou les récentes sociétés publiques locales d’aménagement (SPLA)73. Mais la plupart du temps, c’est vers le secteur privé que les collectivités recherchent les compétences et financements nécessaires. L’externalisation de la gestion d’investissement par le recours aux partenaires privés s’effectue sous forme de contrats.
Par quelle modalité juridique édifier, entretenir et valorisé un équipement au moindre coût, en assumant la meilleure qualité de service possible ? La réponse s’apprécie au cas par cas, en s’appuyant sur les éléments que nous allons développer.
L’analyse économique préalable peut avoir conclu à une forme d’externalisation autre que l’édification et gestion de l’ouvrage par une personne extérieure. En effet, l’externalisation peut aussi signifier que la collectivité envisage de gérer ses services dans des ouvrages ne lui appartenant pas.
Elle remet alors en cause la pertinence d’être propriétaire des biens exploités par la collectivité. Les deux formes d’externalisation sont encadrées par des règles qui constituent bien souvent des exceptions aux principes fondamentaux du droit de la domanialité publique.
Avant de s’interroger sur la pertinence des différents outils des deux modes d’externalisation, il est opportun de rappeler ces règles fondamentales qui s’appliquent à la gestion des biens publics.
I. Rappel des principes de base sur la gestion des biens publics
1) La maîtrise d’ouvrage est une fonction d’intérêt général
Quand une collectivité investit, elle agit en principe pour son propre compte dans le cadre de ses compétences et de l’intérêt local (tel que défini par la jurisprudence administrative). Elle exerce alors la maîtrise d’ouvrage : c’est elle qui définit les programmes du projet (besoins, objectifs, lieu d’implantation, date de lancement, contraintes techniques, urbanistiques…), le mode de financement, et les processus de réalisation.
La loi prévoit qu’il s’agit là d’une « fonction d’intérêt général dont elle ne peut se démettre »74. Les biens construits reviennent en principe à la collectivité maître d’ouvrage, qui sera responsable de se gestion et de son entretien. Ce principe est atténué dans la mesure où la loi reconnaît la possibilité de co- maîtrise d’ouvrage75 et de délégation partielle de cette fonction76.
Ce principe souffre d’exceptions considérables dont la liste ne cesse de s’allonger. Pour faire supporter le coût des réalisations à des personnes autres que les collectivités, il a fallu développer des outils juridiques prévoyant le transfert, voire l’abandon total de la maîtrise d’ouvrage publique.
Toute activité ne peut faire l’objet d’une délégation à un tiers. Les missions que les collectivités accomplissent au nom de l’état (état civil, PJ, organisation des élections…), les pouvoirs de police77, et certains services du fait de leur nature ou de volonté de la loi78, sont obligatoirement gérés par la collectivité.
En dehors de ces cas, la personne publique a le libre choix du mode de gestion de ses services publics (CE1906 Babin), dès lors qu’elle respecte les conditions juridiques des recours aux différentes modalités de gestion.
3) Un domaine public protégé
Le domaine public est constitué par l’ensemble des biens définis expressément comme tels par la loi, et par les biens qui sont propriété de la collectivité et affectés à l’usage du public ou à un service public, moyennant un aménagement indispensable79. Le domaine public est réputé inaliénable, imprescriptible (art. L.1311-1 du CGCT et L.3111-2 du CGPPP), incessible et insaisissable.
Le juge administratif veille au respect du régime applicable au domaine public. Il a cherché à protéger son périmètre en posant le principe selon lequel les biens dont les services publics ont absolument besoin pour fonctionner appartiennent à la collectivité (CE 21 avril 1997 société Sagifa ; CE avis du 19 avril 2005).
Parce que ces règles de protections sont apparues comme des contraintes à la valorisation des biens du domaine public (pas de cession possible, pas d’attribution de droit réels donc pas d’exploitation autre que par la personne privée), le législateur à réduit le champ d’application de la domanialité. Des biens publics sont aujourd’hui considérés comme relevant du domaine privé (comme les meubles et immeubles à usage de bureaux). Les formes d’autorisations de constitution de droits réels se sont multipliées.
De plus en plus de biens sont externalisés (ils deviennent propriété de personnes privées pour un certain temps défini). L’enjeu est de pouvoir faire participer le secteur privé au financement des investissements et de l’exploitation d’équipements et services, et d’utiliser ses compétences pour contribuer à la qualité des services. Les possibilités d’externalisation invitent à une réflexion sur la pertinence de la propriété publique de certains biens.
