Les limites de la protection du patrimoine de l’entrepreneur

By 30 July 2012

Deuxième partie : Les limites de la protection du patrimoine de l’entrepreneur

Les limites de la protection du patrimoine de l’entrepreneur individuel sont de deux ordres. D’une part, il existe des limites en l’absence de difficulté, de procédure collective, plus exactement des obstacles à la mise en place d’instruments de protection du patrimoine. Des circonstances hétérogènes affectent la prise de décision de l’entrepreneur (chapitre 1).

D’autre part, des limites surgissent lorsque qu’une procédure collective est ouverte. A ce moment où la protection du patrimoine est la plus recherchée, l’efficacité des instruments de protection se révèle n’être que relative (chapitre 2).

Chapitre 1 Les obstacles à la mise en place d’instruments de protection du patrimoine

Le premier obstacle est d’ordre purement juridique, l’efficacité de la protection n’est que relative (section 1). Quand bien même l’entrepreneur se tournerait vers un outil très protecteur de son patrimoine, la pratique peut s’avérer être un frein à la mise en place de tels instruments : jugés complexes par l’entrepreneur, ils sont en outre contournés par ses créanciers (section 2).

Section 1 : L’efficacité juridique relative de la protection patrimoniale

L’efficacité des instruments juridiques de protection du patrimoine de l’entrepreneur n’est pas absolue. Des limites, parfois propres à chaque régime (§1), ou faisant appel à d’autres branches du droit (§2), affaiblissent la protection patrimoniale110.

§ 1. Les limites propres à chaque régime

Le degré de protection patrimoniale apparaît parfois très faible en ce qu’il institue une simple priorité d’engagement des biens professionnels. C’est dire que les biens protégés seront engagés à titre subsidiaire en cas d’insuffisance des biens professionnels (A). Lorsque la protection institue une véritable étanchéité patrimoniale, celle-ci peut-être remise en cause par le jeu d’exceptions (B).

A- Une protection fondée sur un simple ordre de priorité

Le principe de subsidiarité dans la saisie des biens professionnels instauré par la loi dite « Madelin » du 11 février 1994 relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle ne fait qu’instaurer, comme son nom l’indique, un ordre de priorité dans la saisie des biens de l’entrepreneur. Le créancier professionnel devra d’abord se désintéresser sur les biens professionnels puis sur les biens privés pour le surplus. Ce mécanisme ne joue que sur demande de l’entrepreneur individuel et le régime est très rigoureux111.

La fiducie gestion, version transfert de biens professionnels au patrimoine fiduciaire, apparaît n’instituer qu’un simple ordre de priorité. L’article 2025 du Code civil dispose qu’ « en cas d’insuffisance du patrimoine fiduciaire, le patrimoine du constituant constitue le gage commun de ces créancier »112. L’étanchéité affichée des patrimoines n’a ainsi lieu que dans un sens : les créanciers personnels de l’entrepreneur constituant ne peuvent pas saisir le patrimoine fiduciaire. En revanche, les créanciers professionnels (de la gestion et de la conservation) disposent d’un gage prépondérant, le patrimoine fiduciaire, et d’un gage subsidiaire, le patrimoine du constituant.

Ce schéma de fonctionnement joue aussi pour la seconde version de fiducie gestion, le transfert au fiduciaire d’élément d’actifs privés. Mais les conclusions sont différentes. Les créanciers de la gestion conservation, ceux des actifs privés mis en fiducie, peuvent saisir lesdits actifs, et en cas de besoin les biens restés dans le patrimoine de la personne physique (les autres actifs privés et les biens professionnels). En revanche, les créanciers de la personne physique (créanciers privés et professionnels) n’ont pour gage général que son patrimoine. En tout état de cause, les actifs privés mis en fiducie échappent aux créanciers professionnels. La protection est alors pleinement efficace113.

B- La remise en cause de l’étanchéité patrimoniale par le jeu d’exceptions

Ces propos se concentreront sur l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL. L’étanchéité instaurée par les autres instruments est avant tout tempérée par le recours à des concepts généraux du droit114. On précisera simplement que la fiducie gestion, version mise en fiducie d’actifs privés, ne saurait remettre en cause les droits des créanciers du constituant bénéficiaires d’une sûreté publiée antérieurement au contrat de fiducie115.

L’étanchéité patrimoniale instaurée par la création d’une Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL peut être remise en cause par le législateur lui-même ou bien par la volonté de l’entrepreneur. D’aucuns parlent de perméabilité légale et de perméabilité contractuelle. La seconde sera traitée à l’occasion de l’étude des moyens de contournement par la pratique116.

La perméabilité légale peut avoir lieu dans deux sens :
– Les créanciers professionnels (dont les droits sont nés à l’occasion de l’exercice de l’activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté), qui ont par principe pour seul gage général le patrimoine affecté, peuvent parfois avoir un droit sur les biens non affectés. Il s’agit de l’hypothèse principale. Les biens privés non affectés ne sont alors plus protégés (1).

– Les créanciers privés (les autres créanciers), qui ont pour seul gage général le patrimoine non affecté, peuvent parfois avoir un droit sur le patrimoine affecté. Cette hypothèse sera aussi étudiée car elle entre dans le champ d’étude du présent mémoire. Si, pour simplifier les choses, nous avons utilisé la dichotomie créanciers professionnels / créanciers privés, le texte utilise les termes « créanciers dont les droits sont nés à l’occasion de l’exercice de l’activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté » / « autres créanciers ». C’est dire qu’un entrepreneur peut se servir de l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL non pas pour isoler toute son activité professionnelle et ainsi protéger ses biens privés, mais au contraire pour isoler une partie seulement de son activité professionnelle. Il prendra garde à bien définir l’objet de l’activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté. L’objectif n’est plus de protéger ses biens privés, mais de sauvegarder certains biens professionnels qu’on imagine affectés à une activité peu risquée. La protection tombe lorsque « les autres créanciers » peuvent agir contre les biens affectés. Plus classiquement, l’entrepreneur peut aussi vouloir protéger ses biens professionnels de ses créanciers privés (2).

1. L’extension du gage des créanciers du patrimoine affecté

L’article L. 526-11 dispose que l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée est responsable sur la totalité de ses biens et droits en cas de fraude ou en cas de manquement grave aux règles prévues au deuxième alinéa de l’article L. 526-6 ou aux obligations prévues à l’article L. 526-12. Le législateur a pris la peine de transposer l’adage « fraus omnia corrumpit ». Cette exception sera étudiée avec les autres notions générales du droit.

Le manquement grave à certaines règles porte avant tout préjudice aux créanciers du patrimoine affecté. Deux conditions doivent être réunies. Il doit d’abord s’agir d’un manquement grave et non ordinaire. Seule la violation de deux dispositions entraine cette sanction extrêmement rigoureuse pour l’entrepreneur.

Le texte vise les conditions de l’affectation patrimoniale : le patrimoine affecté est obligatoirement composé des biens nécessaires à l’exercice de l’activité professionnelle et peut être composé des actifs utilisés sur décision de l’entrepreneur. En réalité, la règle sanctionne avant tout l’affectation obligatoire. Les biens nécessaires à l’activité font partie du gage apparent des créanciers de l’activité, ils doivent en tout état de cause répondre des dettes d’exploitation. La sanction peut paraître disproportionnée car elle étend le gage des créanciers d’exploitation à tous les biens et non seulement aux biens nécessaires à l’activité. La sanction joue aussi en cas d’affectation d’un même bien à plusieurs patrimoines affectés117.

Le texte vise la violation d’autres obligations, celles prévues à l’article L. 526-12. Il s’agit de l’obligation d’établir une comptabilité autonome et d’ouvrir un compte bancaire exclusivement dédié à l’activité à laquelle le patrimoine a été affecté. Il s’agit en quelque sorte d’une cause d’extension de patrimoine pour confusion des deux sous gages, sorte de clone de l’extension de procédure collective pour confusion de patrimoine.

Cette extension du gage est une exception au principe d’étanchéité patrimoniale qui doit être interprétée strictement. Le projet de loi était moins restrictif, il visait le non respect des règles d’affectation et de séparation du patrimoine. Le texte adopté par l’Assemblée nationale y ajoutait le non respect des obligations de L526-13 (obligation de dépôt annuel des comptes). Le Sénat a remplacé cette sanction par l’injonction sous astreinte de déposer les comptes118.

Au final, l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL apparaît beaucoup plus protecteur que la fiducie gestion, version transfert au fiduciaire de biens professionnels. Il n’existe pas de cas général et non conditionné de report sur le patrimoine non affecté en cas d’insuffisance du patrimoine affecté119.

2. L’extension du gage des autres créanciers

Le texte prévoit une perméabilité patrimoniale en faveur des autres créanciers : en cas d’insuffisance du patrimoine non affecté, le droit de gage général des [autres] créanciers peut s’exercer sur le bénéfice réalisé par l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée lors du dernier exercice clos. Il s’agit d’une règle de bon sens. L’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL a été pensée pour des entreprises de subsistance. Les bénéfices d’activité, s’ils sont recueillis par le patrimoine professionnel, ont vocation à réintégrer le patrimoine « privé »120

Toutefois, dans l’hypothèse susvisée121, cette règle a pour effet d’ouvrir aux créanciers privés et aux créanciers de l’activité professionnelle de l’activité risquée le patrimoine d’affectation (destinée à recueillir l’activité professionnelle non risquée). Il s’agit d’une exception qui est d’interprétation stricte et que le législateur limite lui-même au bénéfice du dernier exercice clos.

Des perméabilités spéciales en faveur du fisc122 et des organismes sociaux123 sont prévues.

Lire le mémoire complet ==> (La protection du patrimoine de l’entrepreneur)
Mémoire d’admission, Master II professionnel Juriste d’affaires
Université Panthéon – Assas Paris II – Droit, Economie et Sciences Sociales
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110 Ces limites ont aussi vocation à jouer lors d’une procédure collective, mais ne sont pas propres à ces dernières.
111 Cf première partie.
112 Sauf stipulation contraire du contrat de fiducie mettant tout ou partie du passif à la charge du fiduciaire.
113 Voir infra : il y a des précautions à prendre, eu égard les dispositions applicables en matière de procédures collectives.
114 Cf § 2.
115 Art. 2025 Cciv.
116 Il s’agit de la question de la validité des clauses de réunion de patrimoines.
117 Il s’agit ici d’une maladresse du législateur. Cette disposition aurait due être enlevée à l’issue de la CMP car en vertu du nouvel article 10 du texte, un même entrepreneur individuel peut constituer plusieurs patrimoines affectés [seulement] à compter du 1er janvier 2013.
118 Amendement n°10 rectifié bis, présenté par MM. P. Dominati, Cornu, Beaumont et Lefèvre.
119 Similaire à celui prévu par l’article 2025 alinéa 2 du Cciv.
120 L’entrepreneur détermine les revenus qu’il verse dans son patrimoine non affecté.