Les différentes formes sociales offertes à l’entrepreneur

By 29 July 2012

§ 2. Les différentes formes sociales offertes à l’entrepreneur

On pense au premier abord aux formes françaises (A) que sont l’Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité limitée (1) et la Société par Action Simplifiée Unipersonnelle (2). C’est oublier les formes européennes (B).

A- Les formes sociales françaises

1. L’Entreprise Unipersonnelle A Responsabilité Limitée EURL

« La société à responsabilité limitée est instituée par une ou plusieurs personnes qui ne supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports », la messe est dite dès le premier article42 régissant les sociétés à responsabilité limitée. Les règles de constitution sont simplifiées, la limitation de responsabilité est maintenue lors sa dissolution et certains éléments connexes sont favorables.

Règles de constitution simplifiées – L’entrepreneur peut constituer une Entreprise Unipersonnelle A Responsabilité Limitée EURL dès le début de l’exercice de son activité ou bien passer de l’entreprise en nom propre à cette forme sociale au cours de sa vie entrepreneuriale. L’acte de constitution n’est pas un contrat mais un acte unilatéral de volonté. L’entrepreneur peut être associé unique de plusieurs Entreprise Unipersonnelle A Responsabilité Limitée EURL43, ce qui lui permet d’isoler plusieurs activités et de cantonner les pertes en cas d’infortune44.

Le législateur n’a eu cesse de favoriser le recours à l’Entreprise Unipersonnelle A Responsabilité Limitée EURL. D’abord, la loi pour l’initiative économique du 1er août 2003 a supprimé l’exigence de capital social minimum. Désormais, ce dernier est librement fixé par les statuts et peut n’être que d’un euro. Ensuite, la loi en faveur des petites et moyennes entreprises du 2 août 2005 a instauré un modèle de statuts types. Ces derniers sont remis gratuitement au fondateur de la société par le centre de formalités des entreprises ou le greffe du tribunal de commerce45. Depuis la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008, ils s’appliquent d’office aux Entreprises Unipersonnelles A Responsabilité Limitée EURL, à moins que l’intéressé ne produise des statuts différents lors de la demande d’immatriculation.

Intérêt maintenu lors de la dissolution – Autrefois, la dissolution avait pour effet de faire cesser la limitation de responsabilité lors de la dissolution de la société : il y avait transmission universelle du patrimoine de la société dissoute à l’associé unique (l’entrepreneur), recueillant ainsi les actifs et les dettes (peut-être d’un montant supérieur) de l’Entreprise Unipersonnelle A Responsabilité Limitée EURL. Depuis la loi NRE du 15 mai 2001, si l’associé unique est une personne physique, il n’y a plus transmission universelle du patrimoine de la société dissoute à l’associé unique46.

Les dispositions du troisième alinéa ne sont pas applicables aux sociétés dont l’associé unique est une personne physique.

Eléments connexes favorables – Sur le plan fiscal, l’Entreprise Unipersonnelle A Responsabilité Limitée EURL (dont l’associé est une personne physique) est en principe soumise à l’impôt sur le revenu mais peut opter pour l’impôt sur les sociétés. Dans ce dernier cas, la rémunération du gérant est déductible du résultat social et imposable au niveau du gérant à l’impôt sur le revenu dans la catégorie « revenus des gérants et associés ».

L’entrepreneur, souvent gérant, conservera entre ses mains tous les pouvoirs, ce qui est cher à un petit artisan ou commerçant.

2. La société par actions simplifiée unipersonnelle SASU

La loi du 12 juillet 1999 a introduit la SAS unipersonnelle dans le paysage français. Si l’Entreprise Unipersonnelle A Responsabilité Limitée EURL a un régime essentiellement légal, il en va tout autrement de la société par actions simplifiée unipersonnelle SASU ou règne en maître la liberté contractuelle. Cette liberté statutaire d’organisation, qui peut être apprécié de certains entrepreneurs, exige toutefois le recours à des praticiens et a donc un coût. On pourrait conseiller à un entrepreneur de commencer l’exercice de son activité sous forme d’Entreprise Unipersonnelle A Responsabilité Limitée EURL puis de se transformer en société par actions simplifiée unipersonnelle SASU s’il désire bénéficier de plus de liberté. Le capital social est librement fixé par les statuts.

La dissolution de la société par actions simplifiée unipersonnelle SASU n’entraine plus transmission universelle du patrimoine lorsque l’associé unique est une personne physique.

Sur le plan fiscal, en cas de cession, les droits d’enregistrement sont plus faibles que ceux prévus pour l’Entreprise Unipersonnelle A Responsabilité Limitée EURL car ce sont des actions et non pas des parts sociales qui sont cédées.

B- Les formes sociales européennes

Il s’agit ici moins d’être exhaustif que d’évoquer les problématiques européennes de protection du patrimoine via le recours à une forme sociale. Il convient d’étudier le recours traditionnel à la liberté d’établissement (1) puis la future société privée européenne (2).

1. La recours à la liberté d’établissement

Au premier abord, il peut paraître difficile de faire le lien entre protection du patrimoine de l’entrepreneur individuel et la liberté d’établissement. C’est sans compter que la Cour de Justice des Communautés européennes s’érige en véritable gardienne du temple des libertés communautaires. On illustrera notre propos avec l’arrêt Centros du 9 mars 199947. En l’espèce, un entrepreneur danois a constitué une « private limited company » au Royaume- Uni à très faible capital social. L’intérêt réside dans l’absence d’exigence relative à la constitution et à la libération d’un capital social minimal. Puis l’entrepreneur est retourné dans son pays d’origine pour exercer son activité via une succursale. «L’Erhvervs- og Selskabsstyrelsen », autorité danoise de contrôle, a alors refusé l’immatriculation de la succursale. Selon cette dernière, l’entrepreneur n’exerce aucune activité commerciale au Royaume-Uni et cherche en réalité à constituer au Danemark non pas une succursale mais un établissement principal, en éludant les règles nationales relatives, notamment, à la libération d’un capital minimal48. Le refus d’immatriculation serait en outre justifié par la nécessité de protéger les créanciers publics ou privés et les cocontractants ou encore par la nécessité de lutter contre les faillites frauduleuses49.

La cour a finalement donné raison à l’entrepreneur : « le droit de constituer une société en conformité avec la législation d’un État membre et de créer des succursales dans d’autres États membres étant inhérent à l’exercice, dans un marché unique, de la liberté d’établissement garantie par le traité, le fait, pour un ressortissant d’un État membre qui souhaite créer une société, de choisir de la constituer dans l’État membre dont les règles de droit des sociétés lui paraissent les moins contraignantes et de créer des succursales dans d’autres États membres ne saurait constituer en soi un usage abusif du droit d’établissement ». Il faut bien noter que l’entrepreneur danois n’exerçait en l’espèce aucune activité dans l’Etat membre de constitution de la société (le Royaume-Uni).

La Cour réserve toutefois l’hypothèse de la fraude : « cette interprétation n’exclut pas que les autorités […]puissent prendre toute mesure de nature à prévenir ou à sanctionner les fraudes, soit à l’égard de la société elle-même, […] soit à l’égard des associés dont il serait établi qu’ils cherchent en réalité, par le biais de la constitution d’une société, à échapper à leurs obligations vis-à-vis de créanciers privés ou publics établis sur le territoire de l’État membre concerné.

Pour reprendre les mots du Professeur Louis D’Avout, l’enjeu est finalement de savoir s’il faut enseigner les différentes formes sociales de l’UE en licence 3… Il est donc loisible à un entrepreneur français de constituer une société limitant au mieux sa responsabilité dans un paradis « sociétal » de l’Union européenne puis de venir s’établir en France par voie de succursale. Certes, l’intérêt paraît bien faible au regard des règles françaises très souples en matière de capital minimum. Mais des dispositions de l’Entreprise Unipersonnelle A Responsabilité Limitée EURL ou de la société par actions simplifiée unipersonnelle SASU jugées non attrayantes par l’entrepreneur pourraient être contournées par cette voie.

2. La future Société Privée Européenne

Dans le cadre d’un projet de Small Business Act européen, une proposition de règlement visant à établir un statut de société privée européenne (SPE) a été adoptée par la Commission européenne le 25 juin 2008. L’objectif premier est de permettre aux PME d’exercer leurs activités dans toute l’Union européenne à un moindre coût. Pour l’heure, les PME peuvent exercer leurs activités au titre de la liberté d’établissement ou bien créer des filiales. Cette dernière possibilité s’avère onéreuse et compliquée car les formes sociales varient d’un Etat membre à l’autre. Si la SPE venait à être adoptée, les PME pourraient créer exercer leurs activités sous une forme unique. De surcroît, elle offre un label européen aisément reconnaissable à travers toute l’Union européenne50 et se veut une alternative viable face au manque de confiance envers certaines formes étrangères de sociétés51.

Cette future Societas Privata Europaea peut être constituée par une seule personne physique52. Elle est tout aussi satisfaisante que l’Entreprise Unipersonnelle A Responsabilité Limitée EURL ou la société par actions simplifiée unipersonnelle SASU en termes de protection du patrimoine de l’entrepreneur individuel. La responsabilité des actionnaires est limitée à leurs apports53. Le capital minimal est fixé à un euro54. Une grande place est laissée à la liberté contractuelle, à l’image de la société par actions simplifiée unipersonnelle SASU française.

Des divergences sur la participation des travailleurs dans l’organisation de l’entreprise risquent de retarder la date d’entrée en vigueur du texte, prévu initialement en juillet 2010.

Chef de file des instruments de protection basé sur l’affectation de biens à l’activité professionnelle, la société pourrait être théoriquement concurrencée par la fiducie gestion ayant pour objet des biens professionnels.

Section 2 L’utilisation de la fiducie gestion ayant pour objet des biens professionnels

Il s’agit ici de la fiducie gestion dans sa deuxième version. L’entrepreneur ne va plus transférer des actifs privés dans le patrimoine fiduciaire mais va isoler les éléments d’actifs professionnels dans ce dernier. Il crée en quelque sorte un patrimoine d’affectation professionnel. En parallèle, il s’assure de conserver la jouissance de ces biens en vue d’exercer son activité professionnelle.

Seuls les créanciers de la gestion et de la conservation de ces biens, en somme les créanciers professionnels55, ont un droit sur ce patrimoine fiduciaire. Ce mécanisme apparait en réalité inefficace56.

Un concurrent plus sérieux de la société pourrait voir le jour, l’Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité Limitée.

Lire le mémoire complet ==> (La protection du patrimoine de l’entrepreneur)
Mémoire d’admission, Master II professionnel Juriste d’affaires
Université Panthéon – Assas Paris II – Droit, Economie et Sciences Sociales
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38 Article 1832 Cciv
39 Thierry Revet, Professeur à l’Université Panthéon-Sorbonne (Paris I) in Droit & Patrimoine 2010 – n°191 du 04/2010.
40 Jean ARTHUIS, rapport n°287 relatif à l’Entreprise Unipersonnelle A Responsabilité Limitée EURL.
41 J. Carbonnier, Introduction générale, n° 166, p. 334.
42 Art. L. 223-1 Ccom
43 Depuis la loi Madelin du 11 février 1994
44 Sur les limites, notamment extension de procédure collective, cf infra.
45 Art. D. 223-2 Ccom
46 Art. 1844-5 al. 4Cciv : [En cas de dissolution, celle-ci entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société à l’associé unique, sans qu’il y ait lieu à liquidation]
47 Centros Ltd contre Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, affaire C-212/97.
48 En l’espèce, la société anglaise a un capital 200 fois moins important que le capital minimum requis par la loi danoise.
49 Point 12 de l’arrêt.
50 Résumé à l’intention du grand public, in http://ec.europa.eu/internal_market/company/epc/index_fr.htm
51 Cf Analyse d’impact de la SPE
52 Article 3 1 (e) de la proposition : elle peut être constituée par une ou plusieurs personnes physiques et/ou entités juridiques.
53 Article 3 1 (b) de la proposition.
54 Article 19 de la proposition.