3.10.5 L’accompagnement juridique de la construction de l’identité
Le processus identitaire des organisations du tourisme sportif est construit sur les bases de l’autonomie et de la responsabilité des acteurs. Il engage à une réflexion de nature juridique relative à la notion d’indépendance et de contrat de travail. Dans cette construction identitaire, comment évolue le lien de subordination juridique de l’employé sportif ? La subordination juridique caractérise le contrat de travail (Barthélémy, 2001).
Cette notion correspond évidemment à un système taylorien d’organisation du travail. L’employeur est le responsable économique. Il dispose d’un pouvoir de direction sans autre limite que l’intérêt de l’entreprise.
L’identité s’élabore sur les thèmes de la responsabilisation et de l’autonomie. Elle implique une réduction de cette subordination. De plus, la complexité technique des pratiques fait de l’employé le détenteur d’un savoir indispensable à la prise de décision.
Il en résulte des conséquences juridiques. On constate qu’au plan civil, le fait d’atteindre son seuil d’incompétence devient progressivement une cause légitime de licenciement, cette insécurité augmentant le sentiment de requalification.
Au plan pénal, la responsabilité, pourtant inhérente à la qualité d’employeur, est parfois transférée sur le détenteur réel du pouvoir. En droit, un employé peut prendre l’apparence du chef d’entreprise. De ce fait, la subordination, en ce qui concerne le travail, est affaiblie et le droit doit nécessairement tenir compte de cette évolution et recherche ailleurs la définition du contrat de travail. Les relations dans le travail sont celles de l’employeur, celles des relations collectives et celles des relations individuelles du salarié.
Elles ne mettent en présence que des personnes de droit privé. Elles débouchent, notamment, sur des contrats collectifs que représentent les conventions et accords collectifs, ou individuels dans les contrats de travail. De ce fait, le contrat de travail, comme tout contrat, a vocation à faire la loi des parties.
Mais ce contrat est tout de même particulier en ce sens qu’il est déséquilibré en raison de la dépendance du salarié qui est économique d’abord, eu égard au salaire, seule source de revenus.
Ceci est particulièrement net en période de crise de l’emploi, le choix du salarié de « se soumettre ou se démettre » devenant surréaliste. La dépendance est juridique ensuite, dans la mesure où l’employeur, qui assure le risque économique, dispose d’un pouvoir l’autorisant à définir les conditions de travail au regard des objectifs, bien sûr dans le respect des lois, des règlements et des contrats qui régissent les rapports salariaux.
Dans ce contexte et à propos de la flexibilité de l’emploi, cette situation de dépendance a fait qualifier le salarié de « mineur social » (Boubli, 1973). Comme tout mineur, il doit être protégé contre l’abus de position dominante. En droit du travail, toutes les dispositions légales et réglementaires instaurent des normes et des procédures, instaurant des droits quantitatifs au profit des salariés comme le SMIC, les cinq semaines de congés payés, les indemnités légales de licenciement et de mise à la retraite. La « théorie de l’avantage plus favorable » y réglemente les conflits.
Entre une convention collective, un accord d’entreprise, une décision unilatérale de l’employeur et un contrat de travail, ce sera toujours la solution la plus favorable au salarié qui prévaudra, même si le caractère plus ou moins favorable ne s’apprécie pas de la même manière suivant les sources de droit en provenance des lois, des conventions collectives ou du contrat de travail individuel. En raison de sa puissance, l’employeur peut faire échapper le contrat au système protecteur du code du travail.
En d’autres termes, quelle que soit l’apparence, matérialisée notamment par le texte d’un contrat ou par une lettre d’engagement, il y a contrat de travail. Le juge peut requalifier la relation de travail. Cela implique des critères précis pour concrétiser la notion de contrat. À défaut de les avoir précisé dans la loi, il appartenait à la Cour de cassation d’en donner une définition.
Elle s’appuie sur le lien de subordination juridique qui entre dans le processus de construction identitaire. En termes juridiques, il peut y avoir dépendance économique totale sans qu’il y ait contrat de travail. On est alors en présence d’un contrat d’entreprise. Tel peut être la situation de l’organisation sportive sous-traitante, vis-à-vis de la structure organisatrice de tourisme qui lui adresse ses clients.
Cette définition du contrat de travail, à partir de la subordination juridique, correspond à une organisation taylorienne du travail, inspirée par le pouvoir de l’employeur au nom de la possession des biens et de la souveraineté, donc du risque économique. L’employeur, en raison du pouvoir de direction inhérent à sa responsabilité économique, dispose d’un pouvoir disciplinaire sans limites autre que l’intérêt général de l’entreprise.
Au-delà, il y a détournement de pouvoirs. Cependant, la conception traditionnelle de l’organisation du travail laisse la place à une organisation en quête d’une requalification de son personnel. Elle est mise en oeuvre par le regain d’autonomie et de libertés des employés provoquant en retour l’expression plus complète de leurs identités professionnelles.
Ces évolutions organisationnelles s’observent dans les évolutions juridiques avec la création d’un droit disciplinaire dont les salariés disposent depuis 1982 et celui-ci intègre dans ces textes le cas de comportements en opposition avec l’identité de l’entreprise. Force est d’admettre que l’organisation du travail repose de plus en plus sur un esprit de nature entrepreunarial.
Ceci est particulièrement vrai pour une entreprise qui adopte une organisation du travail accordant plus d’autonomie à ses acteurs. Chaque employé participe à la définition d’objectifs, s’octroie des moyens matériels et s’accapare une délégation de pouvoirs. On définit à l’acteur un objectif prévisionnel traduit en objectif opérationnel, (par exemple réaliser quatre randonnées par semaine) qu’on assorti d’un budget et d’une marge brute en lui laissant parallèlement le choix des solutions pour y parvenir.
Quelle différence y a-t-il avec le contrat d’entreprise conclu entre un organisateur de voyage qui sous-traite l’activité sportive à un prestataire local ?
Dans un tel contexte, le choix de l’option et de la stratégie incombe en partie à l’acteur, même si, en apparence, la décision est prise par l’employeur. Ce dernier ne dispose pas de tous les éléments lui permettant de se faire une opinion objective et il fait nécessairement confiance à l’acteur. Sur le plan juridique, l’employeur tend à devenir plus coordinateur que décideur.
Dans un tel contexte, que peut signifier concrètement, la notion d’autorité du chef d’entreprise avec comme corollaire la subordination juridique ? À l’épreuve des faits, la notion de subordination juridique sur laquelle repose la définition du contrat de travail se retrouve de plus en plus décalée par rapport aux pratiques des entreprises. Bien sûr, un tel constat vaut surtout pour les cadres des grandes entreprises, tout spécialement les cadres supérieurs et de direction.
Mais, à un niveau hiérarchique plus modeste et spécifiquement pour les professionnels du sport, où les responsabilités professionnelles sont importantes vis-à-vis de la sécurité des clients, les méthodes de travail reposent de plus en plus sur la responsabilité individuelle.
Elle est au demeurant un facteur de motivation parce qu’elle répond à une quête identitaire et le droit cherche ailleurs les éléments de la définition du contrat de travail. Certaines modifications, qui tiennent compte de l’évolution des systèmes d’organisation, témoignent de la relativisation de la notion de subordination juridique.
En premier lieu, le contrat de travail n’est pas un concept homogène car entre un contrat de directeur de centre et un contrat d’animateur sportif, il existe des nuances. Les différences tiennent essentiellement au degré de liberté dans l’organisation du travail personnel. Pour la Cour de Cassation, ce qui est significatif du contrat de travail, c’est la subordination en matière de conditions de travail.
Elle a en déduit que l’indépendance au plan technique n’est pas incompatible avec le contrat de travail. Dès lors, elle admet qu’un moniteur de sport au sein d’une école de ski avec une indépendance totale dans l’exercice de son art, peut très bien exercer dans le cadre d’un contrat de travail. L’indépendance totale, ou très large, en matière technique a, en outre, nécessairement une incidence sur le degré de subordination en matière de conditions de travail.
Moins la tâche confiée est d’exécution, plus elle est de conception, plus est nécessaire une relative liberté pour la mener à bien. Ce qui conditionne le classement hiérarchique dans le cadre des conventions collectives ou des statuts, c’est d’abord le degré d’autonomie.
Certes, celui-ci est directement lié à la compétence, donc à la formation et à l’expérience. En effet, si la compétence de l’employé est admise, la tâche n’a pas à être commandée a priori mais seulement contrôlée à posteriori. L’espace d’autonomie est un élément du contrat de travail, aussi essentiel que la rémunération. Il se traduit par un pouvoir délégué dont on justifie l’utilisation mais que l’on exerce en toute indépendance dans les limites fixées.
Il résulte de ce transfert de pouvoirs, l’émergence de responsabilités, inhérentes naturellement à l’employeur, mais assumées alors sous une autre forme par l’employé. Au plan civil, les fautes commises, sauf si elles sont lourdes, n’engage pas la responsabilité d’un employé.
Toutefois, en fonction de l’espace d’autonomie, le risque de rupture légitime du contrat augmente. La simple perte de confiance devient cause sérieuse de licenciement. Le fait d’atteindre son seuil d’incompétence également.
Au plan pénal, cela se traduit par le transfert de la responsabilité de l’employeur sur le détenteur réel du pouvoir. Celui-ci devient un responsable pénal si, en raison de l’étendue de son autonomie, il a, pour les tiers, l’apparence de l’employeur.
Cette responsabilité est bornée par les limites des pouvoirs transférés contractuellement. L’autonomie génère de la responsabilité et le degré de cette responsabilité est directement lié à l’étendue de l’autonomie. La caractéristique de l’entrepreneur, par ce qu’il décide, est de prendre des risques et d’engager sa responsabilité personnelle.
La liberté relative des professionnels du sport lorsqu’ils sont en activité, souvent dans des sites éloignés, peut donner à leur activité quelques apparences de la fonction d’entrepreneur. Il en découle un transfert de responsabilités, dans les limites, toutefois, de l’espace de liberté. Celui-ci se matérialise notamment par les moyens donnés pour assumer la mission auprès des clients.
Les formes modernes de la communication, qui s’éloignent du taylorisme et se rapprochent de la motivation et de la responsabilité, tout autant que les formidables évolutions technologiques, font des employés les détenteurs du savoir, qui réduisent la subordination juridique.
Ainsi élargies, les frontières du contrat de travail deviennent plus floues et accentuent la quête identitaire des employés dans cette période de restructuration économique. Les organisations à la recherche de nouvelles formes de travail reconfigurent la matérialité des emplois. Elles accordent plus d’autonomie et de responsabilité aux acteurs dans leur travail. Elles bénéficient en retour d’une meilleure réactivité de l’offre aux évolutions des marchés et des attentes des consommateurs.
