2) La détermination des critères de choix
Ce rapide panorama permet de hiérarchiser les différents instruments juridiques selon le risque financier encouru par la collectivité et la durée de la relation avec le partenaire, pour la réalisation et pour l’exploitation des biens (La particularité de certains contrats empêche de les faire apparaître dans ces schémas).
Chaque mode de délégation présente donc des avantages et des inconvénients. Le critère de choix dépendra de la nature du projet et de l’analyse qui en sera faite.
Le choix final s’effectuera selon les critères suivants (hormis les cas où la loi impose un mode précis de gestion) :
- -moyens techniques et humains dont dispose la collectivité pour réaliser son projet,
- -son expérience dans le domaine en question (selon ses compétences),
- -sa capacité financière (tant pour l’investissement que pour le fonctionnement induit),
- -la durée de relation qu’elle est prête à assumer avec le partenaire
- -le risque financier encouru par les différents modes de gestion,
- -le poids politico-historique local
- -le choix politique de mettre la collectivité en évidence.
Ces formes d’externalisation d’investissement et de gestion sont utiles quand la collectivité se trouve dans une situation financière tendue (par exemple si elle connaît un fort endettement, ou si elle coule sous les charges de fonctionnement de la sorte qu’elle ne peut plus investir). Elles permettent de maintenir un certain flux d’investissement même dans des situations difficiles.
L’externalisation peut permettre de profiter du savoir-faire du secteur privé.
Cependant, l’externalisation se traduit aussi par une perte de recettes, qui peut être importante sur le long terme.
De plus, les droits réels qui accompagnent ces contrats (les droits réels sont parfois accordés via des autorisations d’occupation temporaire du domaine public, AOT), font perdre la maîtrise du bien pendant la durée du contrat
La recherche du coût minimal conduit donc à externaliser la gestion de la réalisation et parfois de l’exploitation des ouvrages. Cette vision là privilégie la rentabilité financière des opérations. L’efficience est au cœur des réformes des outils de la domanialité et de la commande publique.
Mais là n’est pas le seul objectif poursuivi par le service public, bien au contraire. Il est primordial de se prémunir d’outils garantissant la qualité des investissements et des services, le respect des obligations de services public et de choix des décisions politiques.
3) Des garanties pour assurer la qualité du service public
a) Des clauses de protection des biens et des services
La réduction du champ d’application de la domanialité publique, via les possibilités d’externalisation des biens qui sont pourtant affectés à des services publics conduit à se poser la question de l’existence effective d’un régime protecteur des biens publics.
L’obligation d’appartenance au domaine public, et donc, de l’interdiction d’externaliser des biens affectés à un service public qui ont fait l’objet d’un aménagement indispensable a-t-elle toujours un sens ? Les collectivités se trouvent dans des situations où leurs équipements, qui sont normalement protégés par la domanialité publique, sont en fait réalisés dans le cadre de contrats qui ont pour conséquence que, pendant toute leur durée, ces équipements seront pour ainsi dire « la propriété » d’une personne privée, et donc échapperont au régime de la domanialité. Il faut alors mesurer les conséquences de telles situations.
Des auteurs se demandent alors si « l’externalisation des biens affectés au service public, telle qu’elle est effectuée depuis un certain nombre d’années, paraît de nature à ne pas garantir de façon suffisante le respect de l’affectation des biens qu’elle concerne et, donc, le respect du principe de continuité du service public » 96. Des garanties sont alors nécessaires pour concilier la valorisation des biens par l’externalisation, et le respect de la continuité, de l’égalité de traitement des usagers et la mutabilité des services publics.
Le Conseil constitutionnel a posé le principe d’interdiction de l’externalisation « pure et simple » d’un bien du domaine public. Cela sous entend l’édiction de mesures de nature à garantir le respect des obligations de service public, et de l’affectation des biens.
L’ensemble des contrats doivent alors comporter des clauses permettant de préserver les exigences du service public. Certains appellent à des études pour savoir si de telles clauses sont suffisamment utilisées. Si tel n’est pas le cas, il pourrait être nécessaire de réglementer davantage le recours au financement privé des équipements publics ?
b) Des cahiers des charges réfléchis
C’est dans le même esprit de protection de la qualité des services que les cahiers des charges doivent déterminer les conditions préalables du recours à des tiers pour financer et/ou exploiter les biens.
De manière claire et précise, ces conditions doivent prendre en compte les tarifs appliqués aux usagers, le niveau de qualité attendu, les droits ou loyers versés à la collectivité, les délais d’exécution, les régimes des biens (propres, de retour ou de reprise), les conditions de protection du cocontractant, les modalité de sous-traitance … Pour maximiser les souhaits politiques dans les contrats signés, et pour s’assurer du respect des engagements, des relations de qualité entre les cocontractants sont nécessaires, basées sur l’écoute, l’échange, la confiance, mais aussi sur le courage politique.
c) Un contrôle sérieux sur les missions confiées aux tiers
Un contrôle permanent et sérieux sur les réalisations et l’exploitation des ouvrages est indispensable, et même souvent obligatoire, pour s’assurer de la qualité de la gestion du cocontractant.
La responsabilité de la collectivité pourra même être engagée pour mauvaise gestion de ses cocontractants chargés de missions de service public, notamment dans l’hypothèse où ceux-ci se voient attribuer des participations financières ou en nature de la part de la collectivité. Le droit des aides aux entreprises et le développement de la jurisprudence administrative sur la responsabilité des collectivités en ce domaine sont de plus en plus strictes à cet égard.
d) Se protéger des risques de requalification juridique
Garantir la qualité de réalisation dans le respect de certains délais, ainsi que la continuité de l’exploitation des ouvrages, suppose de bien se prémunir contre les risques de requalification des contrats par le juge administratif en cas de contentieux. L’ingénierie juridique ne doit pas s’écarter des principes de base qui conditionnent les recours aux différents contrats.
Les risques de requalification font encourir la nullité des contrats pour non respect des procédures de passation, mais aussi des risques pénaux de délits de favoritisme ou de prise illégale d’intérêt.
L’externalisation s’envisage d’une autre façon : par le recours à la location de biens privés.
