Externalisation de réalisation et d’exploitation des ouvrages publics

By 22 July 2012

II. Le choix de l’externalisation de la réalisation et de l’exploitation des ouvrages publics

Le tableau suivant liste les principaux outils juridiques dont disposent les collectivités pour gérer leurs investissements, en précisant s’ils ont pour objet la réalisation (ou l’acquisition) et/ou l’exploitation de biens.

Externalisation de réalisation et d’exploitation des ouvrages publics

Il conviendra de dresser une synthèse de ces outils pour comprendre leurs objectifs, les conditions de leur emploi, leurs modalités de financement et de mise en œuvre, pour saisir leurs avantages et inconvénients. Des exemples de recours à ces différents modes illustrent la pertinence de ces instruments. Sur la base de ces analyses, une série de critères se dégage pour choisir le contrat qui correspond le mieux à ce que recherche la collectivité. Si celle-ci opte pour l’externalisation, elle devra prendre des mesures de vigilance pour protéger les services publics.

1) Les différents modes contractuels envisageables

a) Le marché public
L’article premier du code des marchés publics issu du décret du 1er août 2006 définit le marché public comme un contrat de droit public, conclu à titre onéreux entre la collectivité (pouvoir adjudicateur) et un tiers (public ou privé) pour répondre aux besoins de la collectivité en matière de travaux, fourniture ou service.

Lorsque la maîtrise d’ouvrage fait l’objet d’une délégation rémunérée, cette délégation constitue elle-même un marché public, soumis aux règles du code des marchés81. Il s’agit d’un contrat de mandat.

Condition : Tout marché suppose une définition exacte du besoin de la collectivité. Ce critère assure l’utilité de la dépense publique.

Financement : Le tiers est intégralement rémunéré par le maître d’ouvrage, de façon non différée, par versement monétaire, ou éventuellement par l’abandon de recettes liées à l’exécution du marché.

Mise en œuvre : Selon les seuils et la nature du marché, les procédures de publicité et de mise en concurrence sont imposées par le code.

Inconvénients : Les procédures de passation et d’exécution sont lourdes et complexes, malgré des simplifications pour les petits marchés.
Un marché ne peut concerner des opérations globales (il faut passer autant de marchés qu’il y a de compétences requises)
La complexité des procédures fait encourir de forts risques de délits de favoritisme
La charge financière est intégralement supportée par la collectivité.

Avantages : Le marché assure des réponses aux besoins propres de la collectivité.
L’interdiction de marchés globaux peut favoriser la qualité des études préalables (un marché n’étant alors consacré qu’à cela).

Illustration : Une collectivité peut donc réaliser des investissements ou acquérir des biens via les marchés de fourniture (acquisition de mobilier, de logiciels), les marchés de travaux (construction d’un équipement, installation d’un réseau d’électricité) ou les marchés de service (études de faisabilité, appel à des géomètres). Ce dernier type de marché peut avoir pour objet l’exploitation d’un bien, dès lors que l’exploitant est intégralement rémunéré par la collectivité (celle-ci supporte alors tous les risques de gestion), et qu’il remplit des missions en lien avec les besoins de la collectivité. C’est ce que l’on appelle les contrats de gérance.

Remarque : Pour contourner les contraintes d’interdiction de paiement différé et de marchés globaux, les collectivités ont eu recours à un contrat développé par la pratique à partir des années 60 : les marchés d’entreprise de travaux publics (METP). Il s’agissait de pouvoir financer rapidement des investissements lourds sans recours à l’emprunt et sans augmentation de la pression fiscale. Ne relevant d’aucun fondement juridique, ces contrats ont été annulés par le juge administratif.

Pour assouplir les conditions de recours aux marchés publics, le juge administratif a validé les pratiques consistant à rémunérer le cocontractant non pas sous une forme monétaire, mais par l’abandon de recettes liées à l’exécution du marché.

b) Les Délégations de Service Public (DSP)
Les DSP sont des formes très anciennes de contrats utilisés par les personnes publiques84. L’article 3 de la loi MURCEF du 11 décembre 2001 (art. L1411-1 du CGCT) définit la DSP comme « un contrat par lequel une personne publique confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation de service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service. »

La DSP est un terme générique qui regroupe 3 formes de contrats :
La concession 85 prévoit que le délégataire (le concessionnaire) finance les investissements nécessaires à cette exploitation, et se rémunère à ses risques et périls grâce aux ressources tirées de l’exploitation du service. Il est lui-même maître d’ouvrage (il s’agit donc d’une dérogation à la loi MOP).La durée du contrat doit être assez longue, pour que le titulaire puisse amortir et rentabiliser ses investissements.

L’affermage ne suppose pas que le délégataire (le fermier), ait à réaliser d’ouvrage. Ceux-ci sont mis à sa disposition par le délégant. Le fermier paie un loyer pour l’utilisation des ouvrages via une taxe. La durée du contrat est alors plus courte (en principe moins de 12 ans). Cependant, des clauses concessives peuvent imposer au fermier la réalisation de petits travaux86.

Enfin, la régie intéressée prévoit que le délégataire (le régisseur) agit au nom et pour le compte de la collectivité, moyennant une rémunération par la personne publique qui varie selon ses résultats.Le régisseur n’est qu’un mandataire. Le service reste à la charge de la personne publique.Il ne s’agit pas d’un marché public, car la rémunération n’est pas forfaitaire mais variables selon les résultats (en % du CA) et selon des critères de qualité de gestion. Le régisseur supporte donc un risque financier.

Conditions : L’objet de la délégation doit être un service public, individualisé (rendu à des usagers). Le délégataire doit se rémunérer substantiellement sur l’exploitation du service.

Financement : Les modalités de financement de ces contrats sont déterminantes, car elles permettent de distinguer la DSP des autres types de contrats publics.Le titulaire se rémunère sur l’exploitation du service de manière substantielle87. Cela suppose que le titulaire supporte un risque financier réel. Substantiellement ne signifie pas majoritairement, mais de manière significative. Le juge administratif apprécie au cas par cas cette substantialité, selon « l’économie du contrat », c’est-à-dire selon la nature et le caractère bénéficiaire de l’activité88.

Un délégataire peut donc être en partie rémunéré par la personne publique. Ce versement ne peut être assimilable à un prix, il ne peut être que forfaitaire, sinon la DSP encourt un risque de requalification en marché public.

Mise en œuvre : Les DSP respectent les procédures de publicité et de mise en concurrence prévues par la loi Sapin 29 janvier 1993, (art. L1411-2 et suivants du CGCT), qui sont plus souples que celles du code des marchés publics.

Inconvénients : Bien que moins lourdes que celles du code des marchés publics, les procédures de passation et d’exécution des DSP sont assez strictes, et font également encourir des risques de délit de favoritisme89.

Les DSP se limitent strictement à des activités de service public. Il peut alors s’agir d’un frein à l’attrait des capitaux privés.

Enfin, la délicate notion de rémunération substantielle est sujette à des insécurités juridiques. Un exploitant de servie public qui viendrait à ne plus être rémunéré substantiellement, et donc à ne plus assumer de risque financier, ferait encourir un risque de requalification de la DSP en contrat de gérance, qui est un marché public, proche du contrat de mandat90.

Avantages : Dans le cas de la concession, un seul et même contrat peut régir à la fois la réalisation d’ouvrages et leur exploitation.

Les risques de gestion sont supportés par le délégataire. Les charges financières peuvent être partagées entre la collectivité et son cocontractant.

La collectivité décide des tarifs pratiqués sur les usagers, dans le cadre de la loi.

Le délégataire s’acquitte de droits d’entrés et de redevances au profit de la collectivité (des exceptions existent par exemple pour les services d’eau, d’assainissement et de traitement des ordures ménagères).

Illustration : La distribution de l’eau gérée en DSP concerne en France 75% des usagers. L’assainissement et la gestion des déchets font majoritairement l’objet d’affermages. La concession intervient très souvent dans la construction de parcs de stationnement où l’exploitation peut s’avérer très lucrative.

c) Les Baux Emphytéotiques Administratifs (BEA)
Le BAE est un contrat administratif inspiré du droit rural, qui permet à une collectivité propriétaire d’un bien immobilier de le louer à un tiers qui pourra construire un ouvrage sur le domaine public et ensuite le louer à la collectivité propriétaire du terrain.

Cet instrument juridique peut être utilisé par une collectivité :
-soit en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de sa compétence,
-soit en vue de l’accomplissement, pour son propre compte, d’une mission de service public,
-soit, jusqu’au 31 décembre 2007, en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général liée aux besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationale, ou d’un établissement public de santé, ou encore d’une structure de coopération sanitaire dotée de la personnalité morale publique (cf. art. L. 6148-3 du code de la santé publique), – soit, jusqu’au 31 décembre 2010, en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général liée aux besoins d’un service départemental d’incendie et de secours. Le preneur se voit attribuer des droits réels concédés sur le domaine public (art. L.1311-1 du CGCT). Ces droits réels peuvent faire l’objet d’hypothèques et peuvent être consentis pour une durée de 18 à 99 ans.

(Des variantes sont prévues par l’art. L6148-2 du code de la santé publique pour les établissements publics de santé ou les structures de coopération sanitaire dotées de la personnalité morale, qui peuvent recourir au bail emphytéotique hospitalier, BEH.)

Conditions : Le recours au BEA ne peut concerner que des immeubles dont la collectivité est propriétaire et seulement dans le but de satisfaire un intérêt général entrant dans le champ de compétences de la collectivité.

Financement : Le preneur assure l’intégralité du financement des travaux et des charges d’exploitation. Il est propriétaire de ce qu’il édifie pendant toute la durée du contrat. Il est alors maître d’ouvrage.

Mise en œuvre : Il n’existe pas de règle spécifique aux BEA. Ceux-ci respectent néanmoins les principes généraux de la commande publique (publicité, mise en concurrence)

Inconvénients : Le champ d’action est limité aux compétences de la collectivité et à ses propriétés immobilières hors dépendances du domaine public relevant des contraventions de voirie (art. L.1311-2 du CGCT).

Il existe de forts risques de requalification en DSP, surtout si le BEA est assorti d’une convention relative aux modalités de gestion du service.

La collectivité pourra difficilement imposer des obligations de service au preneur, car l’objet du BEA est d’octroyer un avantage contre un programme d’intérêt général.

Avantages : La durée très longue du BEA facilite le financement privé d’ouvrages publics.

Les droits réels reconnus au preneur facilitent le financement par les établissements de crédit. Des mesures protègent bien sûr le domaine public exploité par le preneur92.

d) La vente en l’état futur d’achèvement (VEFA)
La VEFA est un contrat de droit privé par lequel un tiers construit un ouvrage dont il revend une partie à la collectivité au fur et à mesure de la construction de cet ouvrage (art. 1601-3 du code civil). Le vendeur conserve les pouvoirs de maître de l’ouvrage jusqu’à la réception des travaux.

Le problème de la VEFA est qu’elle exclut les principes de la maîtrise d’ouvrage publique (la MO est intégralement assumée par le tiers privé) et le code des marchés (puisqu’il s’agit d’un contrat de droit privé) alors même qu’il s’agit d’acquérir un bien pour répondre aux besoins de la collectivité. La distinction avec le marché public est alors délicate. Aussi le juge est-il intervenu pour poser les conditions de recours à la VEFA93 : la construction d’un immeuble pour le propre compte de la collectivité, pour répondre à ses besoins propres et entièrement destiné à devenir sa propriété ne peut passer que par un marché public. Si de telles conditions sont remplies, la VEFA est illicite car elle aura exclu les règles de publicité et de mise en concurrence du code des marchés, ainsi que les principes de la maîtrise d’ouvrage publique.

Conditions : Dès lors, le recours à la VEFA ne sera légal qu’en dehors des conditions posées par le juge administratif : l’immeuble ne doit pas être conçu que pour le compte de la collectivité, il doit en partie répondre à des besoins autres que ceux de la collectivité, et ne pas devenir la propriété intégrale de la collectivité.

Mise en œuvre : absence de procédure particulière puisqu’il s’agit d’un contrat de droit privé (recours à un avocat et notaire).

Inconvénients : La nature de l’activité mise en œuvre par la collectivité doit être absolument compatible avec toute cohabitation.

Avantages : Le procédé est simple. La VEFA constitue une échappatoire au code des marchés publics. Le paiement différé est permis (la collectivité équilibre sa trésorerie et supporte un moindre effort financier du fait de l’échelonnement). Elle permet de bénéficier du savoir faire du secteur privé dans la direction technique des travaux.

Illustration : On trouve des VEFA pour des immeubles à faibles spécificités publiques : services purement administratifs dans des immeubles de bureaux d’entreprises, crèche en rez-de-chaussée d’immeuble d’habitation…

Les instruments existants ne permettent pas la réalisation d’un équipement revenant intégralement et immédiatement à la collectivité pour qu’elle puisse l’exploiter elle-même, en ayant recours à des contrats globaux (comprenant à la fois conception, réalisation, et éventuellement modalités d’exploitation) avec un paiement échelonné dans le temps.

Le législateur a entendu répondre à ces préoccupations pour lui-même et certains de ses établissements via les contrats globaux spéciaux, pour des domaines très spécifiques.

Puis en 2004, une ordonnance est venue créer un nouveau contrat à disposition des collectivités : le contrat de partenariat public privé.

e) Le contrat de partenariat public privé (PPP)

L’art. L.1414-195 du CGCT prévoit les contrats de partenariat sont des contrats administratifs par lesquels une collectivité confie à un tiers une mission globale de :
-financement d’investissement immatériels, d’ouvrages ou équipements nécessaires aux services publics,
-construction ou de transformation d’ouvrages et équipements,
-entretien ou maintenance
-exploitation et de gestion
-autres prestations de service public assumé par la collectivité.

Le cocontractant assure la maîtrise d’ouvrage. La durée du contrat est déterminée par le temps nécessaire à l’amortissement des investissements et par les modalités de financement.

Conditions : La collectivité ne peut recourir à ce contrat que si elle se trouve dans une situation complexe (la complexité s’appréciant d’après le ministère des finances selon la capacité de la collectivité à monter le projet) ou dans une situation d’urgence (le juge estimant que l’urgence suppose un retard pris par la collectivité dans la réalisation d’équipement ; CE 2004 Sueur).

Mise en œuvre : L’art.1414-3 impose des modalités de publicité et mise en concurrence moins strictes que celles du code des marchés publics. Les procédures varient selon que le contrat se justifie par l’urgence ou la complexité.

Avantages : Le partenariat public privé PPP est un contrat global, qui autorise que le cocontractant soit rémunéré pendant toute la durée du contrat, notamment sur des objectifs de performance pré établis.

Inconvénients : Le maître d’ouvrage doit pouvoir exploiter les équipements pour se rémunérer. S’il n’est rémunéré que par les versements de la collectivité, le partenariat public privé PPP sera requalifié en marché public. La distinction est parfois ambiguë, le droit communautaire assimilant lui-même les PPP aux marchés publics de travaux.

Illustration : le partenariat public privé PPP est utilisé lors de la réalisation de grands complexes comprenant à la fois des ouvrages publics et privés (aménagement portuaire ou de remontées mécaniques dans des stations de ski, autour desquels se trouvent restaurants, hôtels, espaces publics…)

Lire le mémoire complet ==> (Investissement et performance : De la conception stratégique à la gestion opérationnelle)
Mémoire pour le Master professionnel Management du secteur public
Université Lumière Lyon 2