EURL, outils de protection du patrimoine de l’entrepreneur

By 29 July 2012

Chapitre 2 Les instruments juridiques visant à affecter des biens à l’activité professionnelle

Trois instruments permettent une affectation de biens à l’activité professionnelle : la société (section 1), la fiducie gestion ayant pour objet des biens professionnels (section 2) et la théorie du patrimoine d’affectation qui va vraisemblablement être introduit en droit français35 (section 3).

Section 1 Le recours à la forme sociétaire

Il convient de montrer en quoi la société unipersonnelle à responsabilité limitée est un outil de protection du patrimoine de l’entrepreneur (§ 1) puis d’étudier les différentes formes sociales offertes à l’entrepreneur (§ 2).

§ 1. La société unipersonnelle à responsabilité limitée, outil de protection du patrimoine de l’entrepreneur

La constitution d’une société permet de créer une personne morale dotée d’un patrimoine propre, distinct de celui des associés. Il s’agit du principe d’autonomie du patrimoine. Les créanciers sociaux ont un droit de gage exclusif sur le patrimoine social par rapport aux créanciers personnels des associés36. Ce schéma est bien connu des banques dans les opérations de Leverage Buy-Out (LBO). Elles exigent des garanties sur des biens appartenant à la cible et non pas seulement sur les titres détenues par la mère dans la fille. En effet, dans cette dernière hypothèse, les banques subiraient la perte de valeur des titres nantis due à l’action des créanciers sociaux sur des biens de la société.

Si le recours à la forme sociale permet la création d’une personne morale dotée d’un patrimoine propre, il n’aboutit pas nécessairement à une limitation de responsabilité. Pour ce faire, il faut que la société soit à responsabilité limitée. Au risque d’être simplificateur, la société doit être une société de capitaux et non de personnes, dans laquelle les associés sont tenus indéfiniment et solidairement aux dettes sociales.

Patrimoine autonome, responsabilité limitée, il ne restait plus qu’un obstacle à franchir pour satisfaire les revendications des entrepreneurs individuels, l’admission de la société à un seul associé. Au demeurant, ces derniers n’ont pas attendu l’aval du législateur. Ils ont constitué des sociétés pluripersonnelles avec des associés « potiches » ou de paille, pour reprendre l’expression du Professeur Philippe MERLE. Le législateur a finalement introduit l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée par une loi du 11 juillet 198537. A l’époque, l’autre technique de limitation de responsabilité, le patrimoine d’affectation, avait été abandonné car jugé trop complexe et compliqué.

L’adoption de l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée est à l’origine d’un véritable bouleversement juridique. Elle s’est heurtée au caractère contractuel de la société. Traditionnellement, la société est « instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter »38. Permettre la création d’une société unipersonnelle, c’est renoncer au caractère contractuel de la société, c’est renoncer à l’affectio societatis, à l’extrême, c’est permettre à une personne de contracter avec elle-même. Certains parlent encore aujourd’hui de création d’une véritable chimère juridique, constituant en réalité un patrimoine d’affectation inavoué39. A l’époque déjà les critiques ont fusé : « En réalité, le projet de loi, par un procédé détourné, utilise la technique sociétaire pour parvenir, par le truchement du capital social, à l’institution d’une sorte de patrimoine d’affectation […]. Pour restreindre la responsabilité de l’entrepreneur individuel, les auteurs du projet de loi ont préféré dénaturer le contrat de société, qui suppose l’accord d’au moins deux volontés et la volonté des associés de coopérer d’une manière permanente en vue de partager les bénéfices, plutôt que d’affronter la rigueur du principe de l’unité du patrimoine considéré comme immuable, intangible et sacré. »40.

Durant ce duel mettant face à face le principe d’unité du patrimoine et le principe contractuel, il ne pouvait y avoir qu’un survivant… C’est le premier qui l’a emporté sur l’autre, sauf à dire que la société est devenue le patrimoine affecté d’une seule personne41.

Lire le mémoire complet ==> (La protection du patrimoine de l’entrepreneur)
Mémoire d’admission, Master II professionnel Juriste d’affaires
Université Panthéon – Assas Paris II – Droit, Economie et Sciences Sociales
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32 Rapport n° 362 – Projet de loi relatif à l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL – mars 2010.
33 Seuls seraient visés les créanciers professionnels postérieurs. Il y aurait ainsi multiplication des catégories de créanciers :
– créanciers antérieurs : déclaration inopposable, EIRL opposable dans le texte issu de la CMP (après information individuelle et avec octroi d’un droit d’opposition).
– créanciers postérieurs à la constitution de l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL
– privés : gage limité au sous patrimoine privé (dont l’immeuble insaisissable)
– professionnels,
– soit antérieurs à la déclaration d’insaisissabilité : gage limité au sous patrimoine professionnel (dont l’immeuble devenu insaisissable)
– soit postérieurs : gage limité au sous patrimoine professionnel sans l’immeuble insaisissable.
34 La CMP a adopté un amendement visant à supprimer l’article 6 du projet (article qui prévoit l’extinction de la déclaration d’insaisissabilité).
35 Le texte de compromis de la CMP a été adopté par le Sénat le 5 mai 2010. Il va être discuté en séance publique à l’Assemblée nationale le 12 mai 2010.
36 Ph. MERLE in Sociétés commerciales, n°93.
37 Loi n°85-697, créant aussi la version « champêtre », l’exploitation agricole à responsabilité limitée.