Efficacité tempérée par la responsabilité pour insuffisance d’actif

By 31 July 2012

Section 2 Une efficacité tempérée par la responsabilité pour insuffisance d’actif

L’action en responsabilité pour insuffisance d’actifs permet de contourner la limitation de responsabilité induite par la création d’une Entreprise Unipersonnelle A Responsabilité Limitée EURL ou société par actions simplifiée unipersonnelle SASU (§1). Elle pourrait être étendue à l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL (§2).

§ 1. La responsabilité du dirigeant de la société unipersonnelle

L’article L. 651-2 du Code de commerce permet d’engager la responsabilité de l’entrepreneur dirigeant de droit de la société unipersonnelle. L’action est exclusive de toute autre action en responsabilité pour faute de gestion (L.223-22). On étudiera ses conditions d’application (A) puis ses effets (B).

A- Les conditions d’application

Trois conditions sont requises : une faute de gestion, une insuffisance d’actif et un lien de causalité entre ces deux éléments. La quasi-immunité conférée à l’entrepreneur dirigeant d’une société unipersonnelle lors de la vie sociale est anéantie lors d’une procédure de liquidation judiciaire. En effet, il suffit alors de prouver une simple faute de gestion commise antérieurement au jugement d’ouverture175. Le caractère séparable des fonctions n’est pas une condition de responsabilité du dirigeant. Il suffit que la faute soit relative à la direction de l’entreprise. On peut penser à la poursuite d’une activité déficitaire, à la tenue approximative d’une comptabilité ou encore au retard dans la déclaration de cessation des paiements.

Il faut en outre démontrer une insuffisance d’actif. Il en va ainsi lorsque le passif antérieur est supérieur à l’actif existant au moment où le juge statue.

Enfin, il faut établir un lien entre la faute de gestion et l’insuffisance d’actif. La jurisprudence est très rigoureuse à l’égard du dirigeant. La faute de gestion peut n’être que l’une des causes du préjudice subi. Il peut alors être condamné à supporter la totalité des dettes sociales même si sa défaillance n’est à l’origine que d’une partie d’entre elles176. La part contributive de cette faute dans l’insuffisance d’actifs importe peu.

B- Les effets

L’entrepreneur dirigeant peut être condamné à supporter, en tout ou partie, l’insuffisance d’actif. Le tribunal dispose d’un très large pouvoir d’appréciation. L’action a une nature indemnitaire de sorte que la condamnation ne saurait excéder le montant de l’insuffisance d’actif. Mais le tribunal peut aussi décider de ne pas condamner l’entrepreneur alors même que les conditions seraient remplies. L’entrepreneur aura donc tout intérêt à être un « honnête commerçant » dont les affaires ont mal tourné.

Les sommes versées par le dirigeant sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers, à l’exclusion du dirigeant.

§ 2. L’éventuelle responsabilité de l’entrepreneur à responsabilité limitée

Le gouvernement, qui doit réformer le droit des procédures collectives à l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL, pourrait adapter le régime de l’article L.651-2 à l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL ou bien créer un dispositif similaire spécialement applicable à l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL177. L’entrepreneur pourrait alors supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif du patrimoine professionnel sur son patrimoine personnel. Il s’agirait d’un nouveau cas de perméabilité légale applicable en cas de liquidation judiciaire.

De ces dispositions dépendront la crédibilité de l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL. Il serait peut-être appréciable d’encadrer les conditions d’une telle action, car un trop large pouvoir d’appréciation peut laisser place à l’arbitraire.

Conclusion :

A l’issue des présents développements, on peut faire deux constatations. Nous revêtirons tour à tour la robe du juriste puis le costume de l’entrepreneur.

Sur le plan théorique – Une révolution copernicienne est en train de se produire.

On peut d’abord songer à une petite révolution. Avec l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL, le législateur ne ferait qu’introduire une dérogation supplémentaire à l’article 2284 du Code civil. Selon le rapport De Roux, le principe d’unicité du patrimoine ne constitue pas un principe supérieur du droit auquel le législateur ne pourrait déroger. De nombreuses dérogations existent, telle que l’acceptation à concurrence de l’actif net. Le patrimoine du défunt, sorte de sous-patrimoine, est l’unique gage des créanciers, l’héritier n’est tenu de ses dettes que dans les limites de l’actif successoral.

On peut songer à une grande révolution, la modification de la conception du patrimoine. Selon Aubry et Rau, le patrimoine, inhérent à la personnalité, était un et indivisible. De ce principe découlait celui d’unicité du droit de gage. Demain, l’élément de rattachement du patrimoine ne sera plus le sujet de droit mais sa destination. Une personne pourra donc avoir plusieurs patrimoines – plusieurs gages en somme – chacun affecté à un objet différent.

Nous sommes favorables à cette évolution. Le droit est au service des justiciables, et non l’inverse. Les grands principes juridiques ne sauraient être un frein au développement sociétal. En 1985, le législateur a renoncé au caractère contractuel de la société. Demain, au nom de la protection de l’entrepreneur individuel, il renoncera au sacrosaint principe d’unicité du patrimoine. Les garde-fous mis en place nous paraissent garantir un degré de sécurité juridique suffisant. Au final, la volonté de parvenir à un équilibre entre la simplicité du dispositif, la sécurité juridique qu’il doit garantir et la confiance qu’il doit préserver dans les relations économiques178 est respectée.

Sur le plan pratique – Si l’existence d’outils de protection apparaît être une amélioration de la condition entrepreneuriale, leur mise en œuvre se heurte au partage du risque. D’abord, le banquier, simple pourvoyeur de fonds, n’a pas vocation à supporter les aléas de l’activité. Ce n’est pas un capital-risqueur. L’exigence de garanties apparaît légitime.

Cela amène à s’interroger sur un autre aspect, intimement lié à la protection patrimoniale, l’accès au crédit. Il est inversement proportionnel au degré de protection patrimoniale, qui fixe la surface financière dédiée aux créanciers professionnels. C’est pourquoi il paraît nécessaire de renforcer l’accès au crédit pour les entrepreneurs. Le législateur dispose d’une variété de leviers, tels que l’incitation fiscale à investir dans des micro-entreprises, le développement du micro-crédit179 ou la création du Médiateur du Crédit aux entreprises. La mission de médiation du crédit est ouverte à tout chef d’entreprise, artisan, commerçant, profession libérale, créateur ou repreneur d’entreprise, entrepreneur individuel qui rencontre avec sa ou ses banques des difficultés pour résoudre ses problèmes de financement ou de trésorerie180.En outre, OSEO, également appelé « Banque publique », peut être une alternative aux banques commerciales traditionnelles. Cet organisme exerce trois métiers principaux : l’aide à l’innovation, la garantie des concours bancaires et des investisseurs en fonds propres et le financement des investissements et du cycle d’exploitation en partenariat avec les établissements bancaires.

Ensuite, les différents boucliers octroyés aux entrepreneurs peuvent se transformer en armes d’assaut. Est-il besoin de rappeler que le crédit interentreprises est très développé en France, de sorte que ce qui est pour un entrepreneur un instrument de protection est pour l’autre un instrument de perdition ?

Après-demain – Quel sera le prochain refuge dans l’ascension du Mont protection du patrimoine de l’entrepreneur ? De la vallée insaisissabilité, le législateur a tenté une percée vers la colline société unipersonnelle. Demain, il aspire à atteindre les plateaux divisibilité du gage. De ces derniers on aperçoit déjà les traits du Mont-Blanc de la protection, le concept de propersonnalité181. C’est l’étage ultime d’un édifice simple, responsabilité – gage – saisie. Il est fondé sur la création d’une personnalité juridique dédiée au patrimoine professionnel. Chaque personne aurait ainsi deux personnalités juridiques, l’une civile et l’autre professionnelle. Mais n’est-ce pas là le fantôme de l’Entreprise Unipersonnelle A Responsabilité Limitée EURL ou de l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL ? La réponse est négative. Cette ultime protection s’appliquerait de plein droit, et non sur option, à tout entrepreneur individuel afin de limiter sa responsabilité à son seul patrimoine professionnel.

C’est un effet légal attaché à la reconnaissance d’une qualité objective. Ce ne seraient alors plus les statues des deux commandeurs qu’étaient Aubry et Rau qui seraient mises au rebus, mais les soubassements de notre système juridique.

Lire le mémoire complet ==> (La protection du patrimoine de l’entrepreneur)
Mémoire d’admission, Master II professionnel Juriste d’affaires
Université Panthéon – Assas Paris II – Droit, Economie et Sciences Sociales
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175 Com, 14 mars 2000 : L. 651-2 ne s’applique pas aux fautes commises postérieurement au jugement d’ouverture. L. 223-22 joue à nouveau, il faut donc prouver le caractère détachable de la faute.
176 Com, 30 novembre 1993.
169 Il est possible de constituer plusieurs EURL
170 Entreprises en difficultés, Mmes Pérochon et Bonhomme, LGDJ, 6ème édition, n°156.
171 L’existence de relations financières anormales entre l’entrepreneur et la société relève davantage de la première hypothèse, la confusion de patrimoines.
172 CA Bordeaux, 2e ch., 13 juillet 1993
173 Com, 15 février 2000, n° pourvoi 97-12997 : confusion des patrimoines entre époux mariés sous le régime de la séparation des biens.
174 Par exemple, Rouen, 16 décembre 1999 : extension de la procédure de liquidation d’une EURL à son unique associé, les apports fictifs ou négatifs effectués par ce dernier démontrant le caractère fictif de la société.
177 Le texte issu de la CMP autorise le gouvernement à prendre des dispositions notamment en matière de responsabilités et sanctions encourues par l’entrepreneur.
178 Jean-Jacques HYEST, rapport déposé le 24 mars 2010.
179 Colloque du 11 mai 2010, La micro-finance, du micro-crédit au social business, La Sorbonne, Amphithéâtre Liard.
180 Voir site www.mediateurducredit.fr.
181La non-adoption de la “propersonnalité” par Étienne Dubuisson.105ème Congrès des notaires de France, Quatrième commission, 5ème proposition : poursuivre une réflexion « en vue de doter tout individu, pour les besoins de l’exploitation de son patrimoine professionnel, d’une personnalité juridique particulière dénommée « propersonnalité » ; le gage du créancier s’étendrait alors à raison de celle des personnalités, civile ou professionnelle, dont procède la dette ».

Bibliographie
Patrimoine
A-L Thomat-Raynaud, L’Unité du patrimoine, thèse sous la direction de Daniel Tomassin.

Régimes matrimoniaux
Cathérina Makosso, M.-A. T. (s.d.). Les techniques des régimes matrimoniaux. D&P mars 2010.
http://www.quilvest.fr/uploads/actualite/fr/47.protection_du_patrimoine_personnel_du_chef_d_entreprise_2009-qe_mode_de_compatibilite_.pdf. (s.d.).

Fiducie
EFL. Mémento Droit commercial 2010, n° 23200s.
Jean-Philippe Dom, M. d. (s.d.). La fiducie-gestion et le contrat de société – Eléments de comparaison. Dalloz, Revue des sociétés 2007 p. 481 .
Xavier Boutiron, J. G. (s.d.). La fiducie, technique de protection du patrimoine personnel de l’entrepreneur ? Droit & Patrimoine n°190 – 03-2010 , Dossier.

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Lienhard, A. (s.d.). Opposabilité à la procédure de la déclaration d’insaisissabilité. Dalloz actualité 11 février 2009.
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Lamy Droit Commercial – 2010

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Droit civil – Les sûretés – La publicité foncière, en P. Malaurie L. Aynès, P. Crocq, Defrénois, 4e éd., 2009
Concept de propersonnalité
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