La qualification de garantie autonome

La qualification de garantie autonome

Université Jean Moulin Lyon 3

Mémoire D.E.A Droit Privé Fondamental

LA QUALIFICATION DE GARANTIE AUTONOME

Sous la direction de Madame le Professeur S. PORCHY-SIMON

Année universitaire

2000/2001

« Sans sûretés, pas de crédit, sans crédit pas d’économie moderne. »

Les sûretés sont en effet indispensables au crédit, car celui-ci suppose la confiance.

En assurant une certaine sécurité au créancier quant au recouvrement de sa créance, les sûretés établissent par la même, un climat de confiance, qui permet le développement du crédit.

A cet égard, le cautionnement, seule sûreté personnelle envisagée par le Code civil, semblant de moins en moins apte à assurer une certaine sécurité au créancier, le crédit pourrait s’en trouver affecté.

Aussi, la pratique a récemment imaginé diverses formes de nouvelles sûretés personnelles pour restaurer la sécurité du créancier.

La garantie autonome, dont la validité en droit français a été reconnue par la Cour de Cassation dès 1982, est sans aucun doute, l’une des plus connues, mais surtout, l’une des plus efficaces d’entre elles.

La garantie autonome ou indépendante, peut se définir, comme « un engagement de payer une certaine somme, pris en considération d’un contrat de base et à titre de garantie de son exécution, mais constitutif d’une obligation indépendante du contrat garanti et caractérisé par l’inopposabilité des exceptions tirées de ce contrat ».

L’acte constatant l’engagement sera généralement dénommé, « lettre de garantie ».

Le schéma contractuel est relativement simple, puisqu’une personne, le garant, s’engage à la demande d’un débiteur, le donneur d’ordre, à verser à un créancier, le bénéficiaire, une somme d’argent sur appel de ce dernier.

La technique de la garantie autonome est à usages multiples. Elle peut être utilisée en droit international comme en droit interne et peut venir couvrir des obligations aussi bien contractuelles, légales (douanières, fiscales…) que délictuelles.

La garantie de soumission vient par exemple garantir une obligation délictuelle, puisqu’elle intervient pendant la phase des pourparlers.

Pour assurer le sérieux de la soumission et des négociations, l’auteur de l’appel d’offre va exiger la fourniture d’une garantie bancaire, représentant un pourcentage (1 à 10 %) du montant estimé du marché.

Mais il existe aussi des garanties dites de restitution d’acompte, qui visent comme leur nom l’indique, à couvrir le remboursement d’acomptes en cas d’inexécution de ses engagements par le fournisseur.

La garantie de bonne fin quant à elle, consiste en la couverture par un tiers de l’obligation de bonne et loyale exécution du contrat dans les délais impartis.

Mais au-delà des ces distinctions, la garantie autonome tend à se développer, notamment en droit interne, pour venir couvrir les opérations les plus banales, se substituant ainsi au cautionnement.

Lorsqu’une garantie est souscrite à l’occasion d’une opération internationale, certains bénéficiaires vont exiger pour renforcer leurs positions, que l’engagement soit émis non par une banque garante de la nationalité du donneur d’ordre, mais par une banque de leur propre nationalité.

Mais une telle banque acceptera rarement de garantir un débiteur étranger dont elle ignore tout, et contre qui, elle devra éventuellement agir en justice devant des tribunaux et selon des procédures inconnues pour elle.

Le plus souvent, le donneur d’ordre s’adressera alors à sa propre banque nationale, en lui demandant la mise en place de la garantie exigée par le bénéficiaire.

Cette banque se tournera vers la banque du bénéficiaire pour que celle-ci accepte de délivrer la garantie exigée, contre engagement de sa part de la contregarantir, au cas elle serait appelée en paiement par le bénéficiaire.

Deux garanties autonomes seront alors émises, celle au profit du bénéficiaire dite, de premier rang, et celle octroyée au garant de premier rang qui sera dite, contregarantie.

Ce n’est là qu’une transposition de la technique du sous-cautionnement.

La banque du pays du bénéficiaire s’engagera plus facilement, si elle sait être contregarantie par une banque avec qui elle a l’habitude de traiter ou qui jouit d’une forte notoriété.

En raison de l’importance accordée par les banques à leur réputation internationale, il y a peu de contestation au paiement dans de telles hypothèses, le risque sera donc très réduit pour la banque garante de premier rang.

Définie de telle manière, la garantie autonome apparaît comme un mécanisme relativement simple à appréhender.

Si simple, que pour un auteur, l’apparition de telles sûretés de substitution au cautionnement pourrait refléter une régression du droit, par leur pauvreté technique eue égard à celui-ci.

Pour autant, il ne faut pas se méprendre, car comme l’écrit M. Teyssié, « au bal des apparences elle (la garantie autonome) a choisi le masque de la simplicité pour mieux cacher au limier en mal de vérité l’entrelacs des questions, débats, contradictions ».

L’une des principales difficultés suscitées par cette sûreté, est celle de sa qualification, qui a donné lieu à un abondant contentieux jurisprudentiel.

La doctrine s’est intéressée à cette question, mais le plus souvent de manière très pragmatique, en cherchant à déterminer les critères de qualification de ce contrat, car c’est un contrat, mais sans s’attarder sur leur origine et leur rôle dans le débat judiciaire.

La qualification peut apparaître, « comme un outil, une méthode dont se sert le juriste et qui peut être définie d’une façon générale, comme le procédé intellectuel consistant à rattacher un cas concret à un concept juridique abstrait reconnu par une autorité normative afin de lui appliquer son régime ».

L’opération de qualification suppose donc un modèle abstraitement défini, ayant vocation à accueillir sous sa définition, un cas concret, c’est-à-dire, un ensemble de faits.

La qualification permettra alors d’appliquer le régime juridique correspondant à ce modèle abstrait au cas concret. Il faut donc identifier les cas auxquels une règle de droit s’appliquera, c’est le rôle de la qualification. Comme l’écrit F. Terré, « la qualification apparaît comme la confrontation d’une définition et d’un cas concret ».

On parle alors souvent de syllogisme, pour désigner cette opération intellectuelle. Tout type contractuel, suppose la réunion de certains éléments de qualification.

Confronté à un cas concret, le juge vérifiera si les éléments propres à ce type contractuel sont présents. Dans l’affirmative il qualifiera la convention en ce sens.

Cela nécessite, une définition suffisamment précise et stable, sans quoi l’opération de qualification est aléatoire, dénuée de toute rigueur et rend impossible la classification vers laquelle elle tend normalement.

Or à cet égard, un premier écueil se dresse, lorsque est envisagé l’étude de la qualification de garantie autonome. En effet, si la définition donnée plus haut de ce mécanisme, ne semble plus faire beaucoup de difficultés, il n’en a pas toujours été ainsi.

Comme nous le verrons au cours de cette étude, de nombreuses hésitations ont pu se faire jour, rendant d’autant plus incertaine l’opération de qualification.

Mais, et c’est là un second écueil, il faut se garder de croire qu’une bonne définition suffit à éliminer toute difficulté de qualification. Encore faut-il en effet, qu’elle soit largement partagée, ce qui est toujours très rare, et comprise par tous de la même manière.

Ne serait-ce que sur la nature de l’engagement du garant, des hésitations pourraient apparaître, est-ce un contrat? Est-ce une sûreté ?

Il semble possible de les éliminer dès à présent, par une réponse affirmative.

• La garantie autonome est un engagement conventionnel unilatéral :

A l’étranger, particulièrement en Belgique et en Allemagne, la garantie autonome est parfois considérée comme un acte juridique unilatéral. L’intérêt de cette qualification, est de pouvoir considérer, que la garantie existe, même sans l’accord du bénéficiaire.

La doctrine et la jurisprudence française sont quant à elles, unanimes en faveur de la qualification de contrat unilatéral, ceci, en raison de la réticence traditionnelle du droit français à admettre les actes unilatéraux.

Un accord de volonté apparaît en effet nécessaire, entre le garant et le créancier bénéficiaire, même si l’acceptation de celui-ci pourrait être tacite.

Cet accord de volonté s’ajoute généralement à un second lien contractuel existant entre le garant et le débiteur donneur d’ordre.

Dans le cadre de cette étude, le lien entre le bénéficiaire et le donneur d’ordre sera dénommé, « rapport fondamental » ou « contrat de base », en notant toutefois, que la première expression semble plus adaptée que la seconde, qui renvoie par trop, au caractère accessoire propre au cautionnement.

Quant au rapport unissant le donneur d’ordre et le garant, il sera dénommé « rapport d’ordre ».

Comme le cautionnement, la garantie autonome est donc un contrat unilatéral, puisque seul le garant s’oblige. Le bénéficiaire n’est en effet tenu d’aucune obligation à son égard. Mais cet engagement conventionnel unilatéral, s’inscrit néanmoins dans le cadre d’une opération juridique tripartite.

Outre son caractère contractuel, la garantie autonome revêt tous les aspects d’une sûreté personnelle.

• La garantie autonome est une sûreté personnelle :

La doctrine semble unanime sur ce point. Si toute sûreté est une garantie, toute garantie n’est pas une sûreté.

Or, la garantie autonome, contrairement à son appellation, est une sûreté.

En effet, selon les critères communément admis, on qualifiera de sûreté personnelle l’effet d’une convention spéciale qui, d’une part, ajoute au débiteur principal un nouveau débiteur, et d’autre part ouvre à celui-ci un recours contre le débiteur principal, le nouveau débiteur n’ayant pas vocation à contribuer à la charge définitive de la dette.

Les deux critères sont donc l’adjonction d’une créance au profit du créancier contre le garant, et l’absence de contribution à la dette par le garant.

Cet engagement répond visiblement à ces deux critères, car il confère bel et bien un nouveau débiteur au créancier, sans qu’il ne soit tenu de contribuer à la charge définitive de la dette, puisqu’il dispose d’un recours contre le garant après paiement.

Ce n’est pas le cas d’un grand nombre d’autres mécanismes, qui ne s’apparentent qu’à des garanties. Tel est le cas par exemple de l’assurance crédit, de l’action directe ou encore de la solidarité en général, qui ne répondent qu’à un critère sur deux.

L’intérêt de la garantie autonome, mais aussi d’un certain nombre de nouvelles sûretés personnelles telles que le constitut, par rapport au concept de sûreté, réside dans son caractère non accessoire.

En effet, le droit des sûretés s’est construit autour de trois institutions ; le cautionnement, le gage et l’hypothèque, qui avaient en commun d’utiliser les techniques de l’obligation ou du droit réel, mais à titre d’accessoire.

Comme le souligne M. Aynès, la notion de sûreté est donc relative.

Le droit des sûretés évolue, au contact de ces nouvelles conventions crées par la pratique, qui ne sont pas de simples accessoires de l’obligation principale, même si nous aurons l’occasion d’observer, que tout lien n’est pas pour autant coupé.

Quant à son origine, cette sûreté personnelle est née dans le cadre du commerce international au début des années soixante-dix.

Comme l’écrivent MM. Gavalda et Stoufflet, « le risque – et par corollaire, la nécessité de garanties – est inhérent au commerce international ». Ce risque justifie la recherche de garanties particulièrement efficaces.

A cet égard, les sûretés classiques se révèlent inaptes à fournir une protection satisfaisante pour le créancier, elles « franchissent mal les frontières ».

La complexité de certaines opérations commerciales, l’applicabilité de droits nationaux plus ou moins divergents, la méfiance à l’égard des contractants étrangers et les difficultés d’exécution rencontrées en pays étranger, sont autant d’explications à cette faiblesse des sûretés traditionnelles et à leur désaffection dans le cadre du commerce international.

Pour remédier à cela, les créanciers ont pris l’habitude d’exiger de leurs débiteurs un dépôt de garantie, de fonds ou de valeurs, pour les contraindre à exécuter leurs engagements.

Ce dépôt devait être effectué entre les propres mains du créancier ou auprès de sa banque, ce qui, comme l’écrit Ph. Simler, n’était rien d’autre, « que la forme la plus primaire du gage avec dépossession ».

Il s’agissait là d’une garantie très efficace et parfaitement liquide pour le créancier. Mais pour le débiteur, cette solution avait un résultat préjudiciable, puisqu’elle obérait lourdement sa trésorerie et réduisait sensiblement sa capacité de crédit.

Aussi, la pratique a substitué à ce dépôt de garantie, un engagement par signature d’un établissement de crédit ou d’assurance, garantissant au bénéficiaire le versement de la somme représentative de la consignation.

Cette solution suppose, pour être aussi sûre pour le créancier que le dépôt de garantie, que l’engagement souscrit emprunte la rigueur de la sûreté réelle qu’il remplace. Il faut donc que l’appel de la garantie ne se heurte à aucun obstacle, qu’aucune exception ne puisse être opposée au bénéficiaire.

La garantie doit donc être payable à première demande du bénéficiaire, qui trouve alors une sécurité équivalente à celle dont il peut jouir dans le cas d’un dépôt de fonds.

Les garanties autonomes sont à l’heure actuelle très prisées par les opérateurs du commerce international, sans que cette technique ne soit véritablement réglementée.

Aussi, plusieurs organismes internationaux ont tenté de mettre au point des règles uniformes ainsi que des modèles-type de garanties, auxquels les parties ont la possibilité de se référer.

Ainsi, la Chambre de Commerce international (CCI), a élaboré dès 1978 un texte intitulé « Règles uniformes de la CCI pour les garanties contractuelles », mais il a été très peu suivi. Aussi, en 1980, elle a élaboré un nouveau texte, « Règles uniformes de la CCI relatives aux garanties sur demande ».

Mais ces règles n’ont vocation à s’appliquer, que si les parties le stipulent expressément. Or, la pratique ne semble pas manifester un grand enthousiasme à cet égard.

Ces textes de la CCI visent en réalité à limiter le recours aux garanties à première demande, au profit des garanties dites « documentaires » et « à première demande justifiée », qui font partie, avec la garantie à première demande, de la catégorie des garanties autonomes.

Mais la garantie à première demande est la forme la plus fréquente de garantie autonome, car la plus absolue.

Une telle garantie « doit être payée à première réquisition et l’appel de la garantie est, par le bénéficiaire, discrétionnaire, pourvu qu’il intervienne pendant la période d’efficacité prévue au contrat et qu’il n’apparaisse pas manifestement abusif ».

L’appel d’une garantie documentaire est quant à lui, subordonné à la présentation de certains documents, ce qui atténue la rigueur de l’engagement. Quant à la garantie à première demande justifiée, la justification requise émane du bénéficiaire lui-même et aucune preuve de la réalité des motifs invoqués n’est exigée.

Au niveau de la rigueur de l’engagement, cette garantie est donc intermédiaire.

Enfin, la Commission des Nations-Unies pour le droit commercial (CNUDCI) a adopté en 1995 un projet de convention relatif aux garanties indépendantes et aux lettres de crédit stand-by.

Contrairement aux règles de la CCI, cette convention une fois en vigueur, aura, sauf, clause contraire vocation à s’appliquer de plein droit aux garanties indépendantes internationales soumises au droit d’un Etat signataire.

Nous aurons l’occasion de voir au cours de cette étude, que les requalifications en cautionnement ont été nombreuses pour les garanties autonomes souscrites dans le cadre de relations purement internes.

Ce n’est pas le cas pour les contrats internationaux, où en vertu d’une sorte de lex mercatoria, l’usage est plutôt de conclure des garanties autonomes que des cautionnements et où, il y a peu de contestations quant à la qualification de l’engagement, car les banques garantes sont soucieuses de préserver leur réputation sur les places financières internationales, et contestent très rarement l’appel de la garantie par le bénéficiaire.

Pour l’essentiel, nous nous cantonnerons donc au problème de la qualification en droit interne.

Si les solutions envisagées en droit étranger pourront parfois être évoquées, ce sera dans le but d’observer la manière dont la garantie autonome a pu être accueillie dans ces différents droits et de les comparer au droit français.

Cette perspective « interniste », nous conduira ainsi, à ne pas traiter de certains aspects des garanties autonomes, telles que les contregaranties, qui ne sont pratiquées que dans le cadre du commerce international, et qui n’intéressent pas au premier chef, le problème de la qualification.

L’usage de la garantie autonome n’est en effet, pas resté cantonné à l’hypothèse des contrats internationaux.

Un auteur soulignait ainsi, qu’elle « déborde de son lit naturel », pour venir s’implanter en droit interne et venir concurrencer le cautionnement. C’est dans ce cadre que surgissent les véritables difficultés de qualification.

La garantie autonome vient alors couvrir toutes sortes d’opérations de crédit.

Son montant ne se limite pas comme souvent en matière internationale à une fraction de l’engagement du débiteur principal, mais vise à procurer au créancier une sécurité complète et inconditionnelle contre la défaillance de l’emprunteur.

Les établissements financiers exigent fréquemment à l’heure actuelle, une garantie indépendante aux lieu et place du cautionnement, par exemple pour garantir le remboursement d’emprunts.

Comme nous avions pu le souligner au début de cette étude, sûreté et crédit sont liés, car la sûreté apporte la confiance indispensable au crédit.

A cet égard, M. Prüm souligne très justement, « Source d’une confiance renforcée, les sûretés autonomes facilitent l’accès des entreprises à des sources de financement dans de meilleures conditions ».

Parallèlement, le cautionnement est quant à lui remis en cause en tant que source de confiance, par la crise qu’il traverse.

Que l’on se situe dans le cadre de contrats internationaux ou de relations strictement internes, l’apparition des garanties autonomes est en effet liée, au besoin de renforcer la position du créancier.

Mais, alors qu’en matière de contrats internationaux, ces causes de fragilité sont tout à fait spécifiques au contexte, dans le cadre de relations juridiques internes, cette fragilité n’est que la résultante de la crise du cautionnement.

Cela ne doit pas étonner, comme a pu l’écrire M. Mouly, « l’histoire et le droit comparé démontrent en effet que, lorsque le cautionnement est trop affaibli par l’augmentation des protections législatives, la pratique recherche d’autres formes de garanties personnelles beaucoup plus rigoureuses ».

La France ne fait là que suivre une évolution connue depuis longtemps par d’autres pays européens, qui à côté du cautionnement accessoire, connaissent des garanties dites « autonomes ».

Depuis le début des années quatre-vingt, c’est à un mouvement jurisprudentiel et législatif constant de protection de la caution auquel on assiste.

L’exemple marquant à cet égard en jurisprudence, est le sens nouveau qui a pu être donné un temps à l’article 1326 du Code civil, érigeant la mention manuscrite en condition de validité de l’engagement.

Si la Cour de Cassation est revenue sur ce point, la tendance générale se perpétue, avec par exemple, les hypothèses de mise en jeu de la responsabilité du créancier ou encore, l’édiction d’un principe de proportionnalité entre l’engagement de la caution et ses ressources.

Le législateur a emboîté le pas de la jurisprudence, par l’adoption de plusieurs lois, de celle du 1er mars 1984 instituant notamment une obligation d’information à la charge des établissements de crédit et prohibant la renonciation au bénéfice de cession d’action de l’article 2037 du Code civil, à celle du 29 juillet 1998 relative à la lutte contre les exclusions, qui modifie les textes antérieurs et accroît encore la protection de la caution.

Comme l’écrit Ph. Simler, « l’histoire du cautionnement est celle d’un conflit entre la tendance très nette du législateur et, plus récemment de la jurisprudence à entourer l’obligation de la caution de précautions et de protection diverses, et la tendance inverse de la pratique à contourner ces obstacles dans l’intérêt du créancier ».

Cette évolution vers un cautionnement rigoureux n’est pas de nature à le rendre attrayant, d’autant plus, que le cautionnement est par nature accessoire. La dette de la caution est greffée sur celle du débiteur principal, ce qu’illustrent les articles 2012, 2013, et 2036 du Code civil.

Ce caractère accessoire a pour corollaire, la possibilité pour la caution d’invoquer toutes les exceptions inhérentes à l’obligation principale.

Son obligation suit celle du débiteur principal, ainsi, en cas de faillite du débiteur, si le créancier ne déclare pas sa créance à la procédure collective, la dette du débiteur principal sera éteinte et celle de la caution avec.

De même, la caution peut invoquer la non exigibilité de la dette principale, mais aussi, toutes les causes de disparition de celle-ci (nullité, qu’elle qu’en soit la cause, résolution, résiliation, compensation, paiement…).

Or, en matière de garantie autonome, le principe d’inopposabilité des exceptions règne. Cette sûreté est complètement fermée aux causes de nullité ou d’extinction de l’obligation du donneur d’ordre envers le bénéficiaire.

Seul l’appel frauduleux ou manifestement abusif de la garantie par le bénéficiaire peut bloquer le paiement.

La garantie autonome permettant d’échapper aussi bien à la surprotection législative et jurisprudentielle de la caution, qu’aux conséquences du caractère accessoire du cautionnement, on perçoit là, l’enjeu de la qualification. Le régime juridique applicable exerce ici une influence tout à fait décisive.

En raison de l’extrême rigueur qu’implique la garantie autonome, notamment lorsqu’elle est stipulée payable à première demande, et des risques d’abus suscités par ce mécanisme, des critiques se sont élevées à son encontre.

Un auteur a ainsi pu qualifier la garantie autonome de destructrice, alors que d’autres ont pu contester sa validité dans les relations juridiques internes.

Pour autant, la majorité de la doctrine considère, qu’en vertu du principe de liberté contractuelle, rien ne s’oppose à la validité de cet engagement.

En effet, c’est sur le fondement de ce principe que la validité de la garantie autonome à été admise en droit interne, même dans sa variante la plus rigoureuse, la garantie à première demande.

Ainsi, dans un arrêt fondateur, la Cour de Cassation a pu affirmer, « l’engagement à première demande, autonome à l’égard du contrat de base, est régi par les seules dispositions de la lettre de garantie ».

En ce sens, on remarquera, que dans la plupart des arrêts de la Cour de Cassation rendus en la matière, celle-ci vise l’article 1134 du code civil, article très (trop ?) souvent présenté comme le siège du dogme de l’autonomie de la volonté.

Par ailleurs, nous aurons l’occasion de voir plus en détails, qu’à l’origine, la garantie autonome semble bel et bien correspondre à un contrat innomé, c’est-à-dire à un contrat distinct des moules contractuels prévus par la loi et ne bénéficiant pas d’un statut juridique prédéfini, car né spontanément des besoins de la pratique.

Ces contrats innomés, n’ont plus la même signification qu’en droit romain, et sont actuellement considérés comme un facteur de liberté contractuelle.

En droit romain en effet, un accord de volonté entre deux personnes n’était à l’origine reconnu comme un véritable contrat que s’il était conclu selon certaines formes.

A défaut, il était sans force juridique, il s’agissait d’un pacte nu dépourvu d’action. Des atténuations sont par la suite intervenues, mais à l’origine, l’innomé représentait donc un mode d’engagement non reconnu par le droit et dépourvu d’action.

Cette opposition n’a plus lieu d’être aujourd’hui, en raison de l’avènement du consensualisme.

L’article 1107 du Code civil, conforté en cela par l’article 1134, est très clair sur ce point, tout accord de volonté, qu’il entre ou non dans une catégorie préalablement définie par la loi est juridiquement efficace.

L’article 1107 aurait donc recueilli la distinction pour la dépouiller de sa signification romaine.

L’utilité même de cette distinction a alors pu être remise en cause, Planiol observe ainsi, qu’il n’y a pas de contrats innomés dans le système juridique français, « qu’il ne peut pas y en avoir ».

Mais de nos jours, la distinction entre contrats nommés et innomés relève d’une toute autre approche et conserve un intérêt au sens où l’innomé, permet aux contractants d’adapter leurs accords aux différents besoins de la vie et une diversification des types contractuels.

Ces contrats permettent par ailleurs d’échapper aux règles d’ordre public régissant un contrat nommé, ce qui est particulièrement intéressant dans le cadre de notre étude, le cautionnement étant de plus en plus réglementé par des dispositions de ce type.

La seule limite en matière d’innomé relève en fait de l’imagination des parties et des règles impératives applicables à toutes les conventions.

Cette catégorie de contrats a ainsi pu être présentée par un auteur, « comme un immense réservoir de liberté ».

Par le biais des contrats innomés, le législateur offre aux parties la possibilité de recourir à des formes contractuelles inconnues de la loi ou de la jurisprudence, et leur permet donc d’échapper aux règles impératives gouvernant les contrats nommés, même les règles d’ordre public, sans pour autant qu’il n’y ait de fraude à la loi.

L’autonomie de la volonté et plus précisément, le principe de liberté contractuelle semblent donc particulièrement présents en matière de garantie autonome.

Toutefois, l’idée d’autonomie de la volonté a subit un net recul depuis le début du siècle. La liberté contractuelle, composante de ce principe, apparaît dans ce cadre comme une liberté mesurée, tirant sa force d’une habilitation consentie par le système juridique.

L’idée que la volonté contractuelle possèderait par elle-même la vertu de créer des effets de droit est rejetée.

Néanmoins, les tenants de la conception volontariste tirent argument des contrats innomés, en observant que ceux-ci sont obligatoires sans que les parties aient à justifier de l’utilité économique ou sociale de l’accord.

A cela, certains auteurs répondent, que les contrats innomés sont soumis comme les contrats nommés à la théorie générale des contrats. Il en résulte une nécessaire conformité des intérêts contractuels particuliers à certains préceptes constituant dans la théorie générale des obligations, l’expression d’impératifs supérieurs.

Comme l’écrit un auteur, « l’efficacité du contrat innomé demeure sous la dépendance de la contrainte étatique ». Nommés ou innomés, les actes juridiques ne sont donc efficaces qu’en vertu d’une concession de la loi.

Il n’en demeure pas moins, que la théorie des contrats innomés « permet la diversification des types contractuels eux-mêmes ».

La garantie autonome en est un exemple, elle permet d’échapper aux règles même impératives propres au cautionnement, ce qui explique son succès.

La consécration de cet engagement en droit français vient redorer quelque peu le blason du principe de liberté contractuelle.

Mais, à vrai dire, le problème de la qualification de cet engagement ne doit pas être exclusivement abordé sous l’angle du pouvoir créateur des volontés individuelles.

Le contentieux abondant suscité par cette question ainsi que les nombreuses requalifications d’engagements intitulés « garantie autonome » en cautionnement relèvent très souvent en réalité d’une mauvaise compréhension de ce mécanisme.

Si les parties sont libres de choisir un cadre contractuel distinct de ceux prévus par le Code civil, cela ne s’effectue pas sans conditions, il faut notamment, que ce nouveau moule contractuel soit véritablement original et nouveau par rapport aux contrats voisins et qu’il respecte les conditions générales de validité des conventions.

La volonté n’est donc pas toute puissante, elle ne peut pas faire produire à un acte intitulé garantie autonome, mais correspondant en réalité à un cautionnement, les effets d’une garantie autonome.

Autrement dit, elle ne peut pas obtenir l’application du régime juridique propre à la garantie autonome, si l’acte n’en a que le nom.

Les difficultés de qualification de cet engagement sont surtout dues, à la relative nouveauté du procédé en droit français, qui a entraîné une certaine incompréhension de ce mécanisme et s’est notamment traduite par le fait qu’une définition claire et cohérente a mis longtemps à émerger.

Les juges, confrontés à ce type d’engagements, se sont alors vus dotés, d’un large pouvoir d’appréciation, ce qui a entraîné des requalifications d’actes à plus ou moins bon escient. Une impression d’action concurrente du juge, parfois hostile à la généralisation des garanties autonomes en droit interne, a alors pu être ressentie.

La qualification d’un tel engagement apparaîtrait tout à fait aléatoire, fonction de la volonté du juge.

Pour notre part, admettant que, « pour l’essentiel…, la qualification est une question de droit soustraite au caprice des particuliers,…puisqu’il appartient au juge de restituer au contrat sa qualification véritable sans s’arrêter à la dénomination choisie par les parties et il appartient au juge du droit de rectifier l’erreur commise par les juges du fond dans la qualification des faits de l’espèce » , nous nous attacherons à montrer, que les parties ne sont pas pour autant passives, bien au contraire.

Il ne s’agit pas dans le cadre de cette étude, d’énoncer que les qualifications sont le fait des parties, en raison de l’autonomie de leur volonté, mais plutôt, de mettre en évidence, qu’en raison de caractères propres à la garantie autonome, lorsque les parties ont soigneusement défini leur engagement, le juge ne peut, venir substituer sa volonté à la leur.

Nous observerons par ailleurs, que rien ne s’oppose à la reconnaissance de la validité de cette convention en droit français, en ce sens, le principe de liberté contractuelle est présent.

Autrement dit, alors même qu’il serait foncièrement hostile à cette convention en droit interne, le juge ne pourra pas procéder à sa requalification, sous peine de voir sa décision censurée par la Cour de Cassation.

Toutefois, les éléments de qualification de la convention de garantie autonome sont très stricts et rigides, c’est-à-dire qu’ils doivent être respectés scrupuleusement par les parties, faute de quoi l’acte apparaîtra ambigu, et pourra alors être interprété voire requalifié.

Mais dans le même temps, cette rigidité des éléments de qualification, leur caractère objectif, c’est-à-dire, qu’ils ne reposent pas en principe sur une recherche d’intention des parties, tend à limiter l’intervention du juge notamment pour interpréter la convention.

Une telle intervention pourrait en effet, venir déjouer les prévisions des parties, car comme l’écrit F. Terré dans ce cas, « Le juge substitue à la volonté des particuliers ses propres conceptions. C’est la conséquence inéluctable de toute interprétation ».

Si les parties respectent ces éléments de qualification, la marge d’appréciation du juge sera faible, et la volonté des contractants de conclure une garantie autonome plutôt qu’un cautionnement consacrée.

Lorsque les parties ont soigneusement défini leur convention, le juge ne peut donc s’opposer à leur volonté de conclure une garantie autonome.

En ce sens, elles disposent d’une maîtrise de principe de la qualification (TITRE I). Toutefois, la large confusion subsistant, même si le droit positif semble engagé sur la voie de la clarification, quant à la notion même de garantie autonome, est susceptible de conduire à un éventuel contrôle judiciaire de la qualification (TITRE II).

L’ambiguïté ou la confusion redonne alors au juge un certain pouvoir d’appréciation, dont les termes de la lettre de garantie, s’ils avaient été précis, auraient du en principe le déposséder.

Table analytique :

Introduction

Titre I : Une maitrise de principe de la qualification de garantie autonome par les parties

Chapitre I. Du libre choix de la qualification de garantie autonome

Section 1. Validité de la garantie autonome en droit interne

§1. Portée de la rupture du lien d’accessoire

A. L’absence d’un principe d’ordre public « d’accessoriété » des garanties

B. L’existence d’une cause de la garantie issue du contrat de base

1. La controverse acte abstrait/acte causé

2. Détermination de la cause de la garantie autonome

a. La conclusion du contrat de base, cause de l’engagement du garant

b. La cause de la garantie autonome dans les relations garant-donneur d’ordre

§2. L’absence de fraude à la loi

A. L’inapplicabilité a priori de la théorie de la fraude à la loi

B. La garantie autonome, substitut d’un cautionnement légal ou judiciaire

Section 2. La garantie autonome, un contrat originairement innomé

§1. Les conditions à la reconnaissance de la garantie autonome en tant que structure innomée

A. L’incidence des contrats nommés voisins

B. L’exigence d’originalité de la garantie autonome en tant que contrat innomé

1. L’originalité issue d’une cause atypique

2. L’originalité issue d’un nouvel objet de contrat

§2. Les principes actuels de qualification

A. L’autonomie de l’objet de l’obligation du garant, principe premier de qualification

B. La stipulation de l’inopposabilité des exceptions, principe second

Chapitre II. La volonté contractuelle, source d’un régime juridique original

Section 1. Les règles issues de la volonté contractuelle

§1. Le principe de l’inopposabilité des exceptions

A. Fondements de l’inopposabilité des exceptions

1. L’autonomie de l’objet de la garantie, fondement de l’inopposabilité des exceptions

2. L’action de la volonté sur la cause, fondement de l’inopposabilité des exceptions

B. Applications du principe d’inopposabilité des exceptions

1. L’inopposabilité des exceptions tirées du rapport d’ordre

2. L’inopposabilité des exceptions tirées du contrat de base

§2. Les règles gouvernant la rédaction de l’acte de garantie

A. Les éventuelles références au contrat de base

1. Les références interdites

2. Les références possibles

B. L’exigence d’une durée et d’un montant déterminé

1. Un montant déterminé

2. Une durée déterminée

Section 2. L’application résiduelle de principes issus de la théorie générale des contrats

§1. La soumission de la garantie autonome au « statut contractuel primaire »

A. L’application de règles générales issues du Code civil

B. L’application de principes de la théorie générale des contrats

1. Notions d’appel manifestement abusif ou frauduleux de la garantie

2. Caractère manifeste de la fraude ou de l’abus

§2. L’originalité de la garantie autonome, obstacle au raisonnement analogique

Conclusion du Titre premier

Titre II. Une large confusion, source d’un éventuel contrôle judiciaire de la qualification

Chapitre I. L’origine de la confusion quant à la qualification de garantie autonome

Section 1. Les ambiguïtés issues de la notion même de garantie autonome

§1. Une confusion intellectuelle

A. La confusion législative

B. La confusion doctrinale

C. La confusion jurisprudentielle

§2. Les ambiguïtés matérielles présentes dans l’acte de garantie

A. L’importance de la dénomination

B. La présence de clauses contractuelles « caractéristiques »

1. Les références aux règles du cautionnement

2. La présence de clauses caractérisant l’autonomie

Section 2. Une confusion issue de la confrontation à d’autres sûretés personnelles

§1. Les sûretés personnelles empruntant à des techniques issues du code civil

A. La solidarité passive

B. La promesse de porte-fort

C. La délégation imparfaite

§2. Les sûretés personnelles issues de la pratique

A. Les garanties « indemnitaires »

1. La lettre d’intention

a. Nature juridique

b. Problèmes de qualification

2. Les garanties indemnitaires en droits étrangers

a. La « garantievertrag » de droit allemand

b. Le « contract of indemnity » de droit anglais

B. Constitut et cautionnement à première demande

1. Le pacte de constitut

2. De l’admission en droit français du cautionnement à première demande

Chapitre II. Les moyens d’action du juge, redresseur de qualifications

Section 1. L’exercice des pouvoirs des juges du fonds quant à la qualification de garantie autonome

§1. Le rôle de l’interprétation sur la qualification de garantie autonome

A. Le rôle de l’interprétation subjective

B. Le rôle de l’interprétation objective

§2. Un pouvoir direct de requalification

Section 2. L’action de la Cour de Cassation sur la qualification de garantie autonome

§1. Les modes d’action de la Cour de Cassation

A. Le contrôle de la dénaturation

B. Le contrôle des qualifications

§2. L’action de la Haute Cour au service de la volonté contractuelle

Conclusion du titre deuxième

Conclusion générale

Sommaire :

1. Validité de la garantie autonome en droit interne
2. Absence de fraude à la loi, Garantie autonome en droit interne
3. Les conditions à la reconnaissance de la garantie autonome
4. Les principes actuels de qualification de garantie autonome
5. Fondements du principe d’inopposabilité des exceptions
6. Applications du principe d’inopposabilité des exceptions
7. Règles gouvernant la rédaction de l’acte de garantie autonome
8. Acte de garantie, Exigence d’un montant et d’une durée déterminés
9. Soumission de la garantie autonome au statut contractuel primaire
10. Originalité de la garantie autonome et raisonnement analogique
11. Qualification de garantie autonome et Confusion intellectuelle
12. Ambiguïtés matérielles présentes dans l’acte de garantie autonome
13. Garantie autonome et confusion des suretés personnelles
14. Les garanties indemnitaires : La lettre d’intention
15. Les garanties indemnitaires en droits: allemand et anglais
16. Constitut et cautionnement à première demande, Pacte de constitut
17. Rôle de l’interprétation sur la qualification de garantie autonome
18. Pouvoir direct des juges du fond de requalification de garantie
19. Modes d’action de la cour de cassation sur la garantie autonome
20. Action de la cour de cassation au service de la volonté contractuelle

________________________________

Ph. MALAURIE et L. AYNES, Cours de droit civil, Les sûretés, la publicité foncière, par L. AYNES, Cujas, 2000/2001, n°1.

Se porter garant pour quelqu’un, quelle que soit la sûreté personnelle envisagée nécessite également une certaine confiance en la personne garantie. Ainsi, selon le proverbe, Est court de sens qui tope dans la main et pour son prochain se porte caution, (Livre des proverbes, 17 et 18, cité par M. CABRILLAC et Ch. MOULY, Droit des sûretés, Litec 1999, n°23.

Voir à cet égard, L. AYNES, Les garanties du financement, Rapport de synthèse présenté au 82e congrès des notaires, Defresnois 1986, page 909 et s., art. 33779 (page 911), pour qui, historiquement, les sûretés sont inévitables. Même si ce ne sont pas toujours les mêmes, aucun droit ne vit sans sûretés. L’histoire des obligations est accompagnée par celle des sûretés. Selon cet auteur, « toute sûreté est une injure à la force obligatoire des conventions. Elle se nourrit de l’infirmité du droit et de l’impuissance de l’exécution forcée ».

Cass.com. 20 décembre 1982, Bull.civ. IV, n° 417, JCP G 1983, IV, 79 et CI 1983, II, 14001, n°116, obs. Gavalda et Stoufflet, D. 1983 page 365, obs. M. Vasseur, RTDcom. 1983 page 446, obs. Cabrillac et Teyssié.

Ph. SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes, Litec 1999, n°857. Rappr. La définition de MM. (H.J. et L.) MAZEAUD et F. CHABAS, Leçons de droit civil, T. 3, vol. 1, Les sûretés, la publicité foncière, par Y. PICOD, Montchrestien 1999, n°53-1. Voir aussi, la définition de MM. CABRILLAC et MOULY, op.cit. n°396, pour qui il s’agit, « d’un engagement de payer une somme déterminée, donnée à l’occasion et en garantie d’une opération économique mais rendu indépendant de cette opération par l’inopposabilité au bénéficiaire des exceptions inhérents à cette opération ». Toutefois, cette définition est moins satisfaisante, elle tend en effet, à considérer que l’inopposabilité des exceptions rend cet engagement indépendant, ce qui revient à définir l’acte par ses effets. Comme nous essaierons de le montrer plus tard, il faut plutôt considérer avec M. Simler, que l’inopposabilité des exceptions caractérise cet engagement mais ne fonde pas son indépendance. L’inopposabilité des exceptions est le corollaire de l’autonomie de l’engagement mais n’en est pas la source.

Cette liste n’a rien de limitatif ; on citera ainsi pour mémoire, une garantie spécifique au droit maritime qu’est la garantie pour absence de connaissement, mais il existe aussi, des garanties dites de “transit communautaire” , de franchise douanière, la garantie de découvert bancaire local ou encore la garantie de paiement d’un prix. Sur ces distinctions, voir Ph. SIMLER, op.cit. n°913.

Ph. SIMLER, op.cit. n°914.

Voir en ce sens, B. OPPETIT, Les tendances régressives dans l’évolution du droit contemporain, Mélanges Holleaux, pages 317 et s. Cet auteur ne s’exprime pas spécifiquement sur les garanties autonomes, mais évoque la décadence des sûretés traditionnelles, notamment du cautionnement, et le recours à des substituts aux modalités arriérées et dépassées sur le plan technique. Mais une telle réflexion englobe nécessairement l’hypothèse de la garantie autonome, qui est la sûreté de substitution au cautionnement la plus efficace. Mais une sûreté ne se doit-elle pas d’être simple pour être attrayante ? En ce sens, L. AYNES a pu écrire (art. prèc. n°6), « le cautionnement doit son succès à la simplicité. L’alourdir serait le condamner ».

B. TEYSSIE, préface de la thèse d’A. PRUM, Les garanties à première demande : essai sur l’autonomie, Litec 1994.

On signalera qu’étymologiquement, qualifier vient du latin qualificare, qui signifie, dire lequel parmis plusieurs.

MM. GHESTIN, JAMIN et BILLIAU, Traité de droit civil, Les effets du contrat, 3e éd., LGDJ, 2001, n°56. Rappr. La définition d’H. CAPITANT, Vocabulaire juridique, 1936 page 397, « La qualification est la détermination de la nature d’un rapport de droit à l’effet de le classer dans l’une des catégories juridiques existantes ». F. TERRE, L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications, thèse Paris, LGDJ, 1957, n°111, selon qui, « il ne faut jamais perdre de vue que toute qualification contribue à traduire en terme de droit des données concrètes, dans le dessein de leur appliquer un régime juridique déterminé ». J. F. OVERSTAKE, Essai de classification des contrats spéciaux, thèse Bordeaux, LGDJ 1969, page 15, pour qui, « rechercher la nature d’un contrat, c’est chercher à identifier ce contrat pour le faire rentrer dans une catégorie préétablie dont les règles s’appliqueront au rapport contractuel envisagé ».

Ibid.

Voir notamment sur ce point, F. TERRE, thèse prèc. n°3.

Voir, MM. GHESTIN, JAMIN et BILLIAU, loc.cit.

Cf ; S. VELU, Les garanties à première demande en droit belge, colloque de Tours, 1980, FEDUCI, page 227. Voir aussi, L. SIMONT, L’engagement unilatéral, in, Les obligations en droit français et en droit belge, Dalloz et Bruylant, 1994, page 17, spéc. n°2 et 9. Contra, Y. POULLET, L’abstraction de la garantie bancaire automatique, thèse Louvain La Neuve, 1982, n°249 et s., cité par A. PRUM, op.cit. n° 225. selon cet auteur, « L’idée de contrat rend mieux compte de la réalité unique de cette opération tripartite que celle d’acte unilatéral ». Voir l’arrêt de la Cour d’appel de Bruxelles, 15 octobre 1987, Banque, mars-avril 1988, page 29, obs. D. Devos, D. 1989, somm. page 244, obs. M. Vasseur. Selon cet arrêt, « …L’engagement du garant est pleinement efficace indépendamment de toute acceptation par le bénéficiaire, et ce par le seul effet de l’émission de la lettre de garantie…cette règle est exprimée par le caractère unilatéral de la garantie à première demande ».

En ce sens, B. KLEINER, Bankgarantie, Die Abgrenzung der garantie von der Bürgschaft und anderer Vertragstypen mit besonderer Berücksichtigung des Bankgarantie-geschäftes, Zurich, 3e éd., 1979, pages 24 et 142, cité par A. PRUM, op.cit., n°223.

En ce sens, voir ; Ph. SIMLER, op.cit. n°866 ; MM. CABRILLAC et MOULY, op.cit., n°396-2 ; L. AYNES, op.cit. n° 333 ; Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, La lettre de garantie internationale, RTDcom 1980, pages 1 et s., n°6 ; A. PRUM, op.cit., n°222 et s. ; Ch. LEGUEVAQUES, Garanties autonomes en droit interne, A la recherche de l’autonomie, Droit et Patrimoine, avril 1997 pages 34 et s. (page 38) ; M. VASSEUR, colloque de Tours 1980, prèc., Rapport général, pages 319 et s., ainsi que son commentaire sous CA Bruxelles 15 octobre 1987 prèc., il estime, qu’il « est vraisemblable qu’en France…les tribunaux…auraient jugé différemment… ». Contra, la position tout à fait isolée de T. BONNEAU, Droit bancaire, Montchrestien, 3e éd. 1999, n°672.

Voir, Cass.com. 2 février 1988, Bull.civ. IV, n° 55, JCP G 1988, IV, 113, D. 1988, somm. page 239 obs. Vasseur et page 274 obs. Aynès. Dans cet arrêt, la Cour de Cassation qualifie expressément la garantie autonome de contrat. Voir aussi ; Tcom. Paris, 26 mai 1989, D. 1990, somm. page 206 obs. Vasseur ; CA Paris 1er avril 1997, D. 1997, inf.rap., page 116.

Voir, J. MARTIN DE LA MOUTTE, L’acte juridique unilatéral, thèse Toulouse, 1951.

Sur la nature juridique de ce rapport d’ordre, voir, A. PRUM, op.cit. pages 9 et s.

Voir notamment ; L. AYNES, Les garanties du financement, Defresnois 1986, prèc. n°3 ; C. GINESTET, La qualification des sûretés, Defresnois 1999, art. 36927, pages 80 et s., n° 9 et 21 ; L. AYNES, Les sûretés, prèc. n°5 ; MM. CABRILLAC et MOULY, op.cit. n° 24 et s.

Selon la formule de L. AYNES, Droit des sûretés, prèc. n°2.

Voir notamment, MM. CABRILLAC et MOULY, loc.cit. ; L. AYNES, Les garanties de financement, rapport français, journées portugaises 1996, Travaux de l’association Henri Capitant, pages 375 et s., n°6.

Une garantie pouvant être définie comme « tout mécanisme qui prémunit une personne contre une perte pécuniaire » (C. GINESTET, art. prèc. n°6, citant le Vocabulaire juridique, PUF).

L. AYNES, art.prèc. Defresnois 1986. n°3.

Ibid.

La première décision relative à la garantie autonome serait celle de la Cour d’appel de Paris du 2 juin 1967, Journal des agréées, 1967, 709. Voir aussi ; Paris 3e ch., 15 juin 1973, Rev.jur.com. 1973 page 273. Pour d’autres décisions de juridictions du fond intervenues avant l’arrêt de la Cour de Cassation du 20 décembre 1982, voir Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, La lettre de garantie internationale, RTDcom. 1980 pages 1 et s., n°11 note 7.

Art. prèc. n°2.

Ph. SIMLER, op.cit. n° 860.

Cf ; A. PRUM, op.cit. n°10.

Loc.cit.

En jurisprudence, certaines décisions ont ainsi pu souligner expressément le lien existant entre cette sûreté personnelle qu’est la garantie autonome et le dépôt de garantie, qui apparaît comme une sûreté réelle. Voir CA Paris 29 janvier 1981, et TGI Paris 11 juillet 1980, D. 1981, page 336 note Vasseur ; voir aussi, CA Paris 7 mars 1995, Juris-Data n°020320, qui énonce que la caractéristique de la garantie à première demande est, « que le bénéficiaire peut en exiger l’exécution avec la même facilité que s’il disposait des fonds en espèce dans son coffre », décision citée par Ph. SIMLER, op.cit., n°861.

Nous n’évoquerons ici, que les textes les plus connus, pour une liste plus complète de ces initiatives (aucune n’a de force contraignante), voir, MM. CABRILLAC et MOULY, op.cit. n°402.

RUGC : Doc. CCI n° 325.

RUGD: Doc. CCI n° 458. Voir sur ce texte, Ph. SIMLER, Règles uniformes de la CCI relatives aux garanties sur demande, Petites Affiches, 13 mai 1992, n°58 page 25 ; S. PIEDELIEVRE, Remarques sur les nouvelles règles uniformes…, RTDcom. 1993 page 615.

Ph. SIMLER, op.cit., n°950.

Voir à titre d’exemple, Cass.com. 3 juin 1986, JCP G 1986, I, 3265, et E 1986, II, 14778, n°117, D. 1987, somm. page 174, obs. M. Vasseur ; Cass.com. 16 mai 1995, JCP E 1995, II, 734 et N 1995, II, 385, note Leveneur.

Voir, Cass.com. 19 février 1991, JCP G 1991, II, 21670 et E 1991, II, 163 note Vasseur ; Cass.com. 3 novembre 1992, Bull.civ. IV, n°335, JCP G 1993, II, 22080, note Delebecque et E 1993, 454, note Jacob.

Voir, S. PIEDELIEVRE, Le projet de convention de la Commission des Nations-Unies pour le commerce international sur les garanties indépendantes et les lettres de crédit stand-by, RTDcom. 1996 page 633. On signalera, que les lettres de crédit stand-by sont en fait des garanties indépendantes émises par les banques américaines, qui ont tourné l’interdiction qui leur est faite de fournir des garanties personnelles en recourant à la forme d’une lettre de crédit.

J. TERRAY, Le cautionnement, une institution en danger, JCP G 1987, II, 3295, n°1.

Cf ; J. DEVEZE, Aux frontières du cautionnement : lettres d’intention et garanties indépendantes, Petites Affiches, n°79, 3 juillet 1991 page 27. Cet auteur souligne par ailleurs (page 31), que « Les garanties indépendantes se développent en droit interne pour remplir, plus énergiquement, les mêmes fonctions que le cautionnement ».

Op.cit. n°13.

Ch. MOULY, Pour la liberté des garanties personnelles, Banque 1987, page 1166.

Voir infra, pages 102 et s. Il s’agit là des garanties autonomes lato sensu (étudiées dans le chapitre I du titre II de cette étude), qui ne s’apparentent pas au premier chef, à la sûreté faisant l’objet de cette étude, on devrait donc plutôt parler de sûretés « non accessoires » et réserver le qualificatif, « autonome », à la garantie autonome stricto sensu.

Article 48 de la loi n°84-148 du 1er mars 1984.

Pour un panorama des différentes interventions législatives en faveur des cautions, voir Ph. SIMLER, op.cit. n°4. Voir notamment la loi du 31 décembre 1989 relative au crédit à la consommation (art. L 313-7 du C.consom.) et celle du 11 février 1994 sur l’habitat (art. 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 tendant à améliore les rapports locatifs), qui toutes deux, prévoient un formulaire manuscrit à peine de nullité de l’engagement. Ces lois prennent donc le relais de la jurisprudence érigeant la mention manuscrite de l’article 1326 en condition de validité de l’engagement, abandonnée par, Cass. civ.1, 20 octobre 1992, Bull.civ. I, n°259 ; Cass.com. 1er juin 1993, Bull.civ.IV, n°213.

Ph. SIMLER, loc.cit.

Cass.com. 17 juillet 1990, trois arrêts, Bull.civ.IV, n°214 et 215, D. 1994, page 494 note A. Honorat.

Voir, Cass.civ.1, 24 janvier 1995, Bull.civ.1, n°51.

Le garant peut en effet être appelé en paiement alors même que le donneur d’ordre ne doit rien ou que l’obligation principale est éteinte ou nulle.

J. TERRAY, art. prèc. n°4.

Voir par exemple, J. DEVEZE, art. prèc. page 32 ; voir aussi, Ch. MOULY, L’avenir de la garantie indépendante en droit interne, Mélanges Breton-Derrida, pages 267 et s., qui estime que la technique de la garantie autonome ne devrait être tolérée en droit interne, que dans sa fonction de substitut d’un dépôt de garantie.

cf : notamment, A. PRUM, Les garanties à première demande : essai sur l’autonomie, Litec 1994 n°26 et n°90; Ph. DELEBECQUE, les garanties autonomes en droit interne, Bull Joly, avril 1992, page 374 ; H. L. et J. MAZEAUD et F. CHABAS , Leçons de droit civil, T.3, vol.1, Sûretés, publicité foncière, par Y. PICOD, Paris, Montchrestien 1999, n°53-7 ; S. PIEDELIEVRE, les sûretés, 2eme éd 2000, Armand Colin, page 81 ; L. AYNES, les sûretés, prèc., n°319 ; Ph. SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes, prèc., n°920 ; M. CONTAMINE-RAYNAUD, les rapports entre la garantie à première demande et le contrat de base en droit français, Mèl. Roblot page 413, n°17 ; F. JACOB, Le constitut ou l’engagement autonome de payer la dette d’autrui à titre de garantie, thèse Strasbourg, LGDJ 1998 n°2.

Cass.com, 20 dèc 1982, deux arrêts, Bull civ. IV, n°417 ; JCP G 1983, IV, 79 ; D. 1983, p.365, note VASSEUR

Cf : notamment ; Cass.com, 20 dèc 1982 prèc. – Cass.com.,17 octobre 1984 et 5 février 1985, D. 1985 page 269 note VASSEUR – Cass.com., 20 février 1985, Bull Civ. IV n°74 – Cass.com., 29 avr. 1986, Bull Civ. IV, n°73-20 janv.1987 ; JCP G 1987, II, 20764, et E 1987,II, 14882, note STOUFFLET – Cass.com., 2 fév.1988, D. 1988, inf.rap. page 46

Voir en ce sens, D. GRILLET-PONTON, Nouveau regard sur la vivacité de l’innommé en matière contractuelle, D. 2000, chroniques page 331 et s., spé. page 334, cet auteur semble toutefois, faire une confusion entre garanties autonomes et lettres d’intention.

Par exemple, l’échange de paroles solennelles (contrat verbis) ou la nécessité d’un écrit consigné dans un registre (contrat littéris).

Ce que traduit l’adage ex nudo pacto actio non nascitur, d’un pacte nu ne peut naître aucune action en justice.

En droit romain, une partie à un contrat innomé ne pouvait demander à un juge de condamner l’autre à s’exécuter. Cette solution était source d’inconvénients, aussi, on a finit par doter de tels contrats, d’une action pour permettre à une partie ayant exécuté de son côté ses obligations, de demander en justice la contre-prestation, c’est l’action praescriptis verbis. Si cette action peut constituer une étape vers la reconnaissance de la valeur juridique de toutes les conventions, la distinction restait capitale en doit romain.

Article 1107 du Code civil : « Les contrats, soit qu’ils aient une dénomination propre, soit qu’ils n’en aient pas, sont soumis à des règles générales, qui sont l’objet du présent titre ».

On notera toutefois que le consensualisme préexistait au Code civil. En effet, sous l’ancien droit, les canonistes ont promu le respect de la parole donnée (pacta sunt servanda) et pour BEAUMANOIR déjà, « Toutes convenances sont à tenir » (Coutumes de Beauvaisis, 1283, n°999). Au XVIIe siècle pour DOMAT (Loix civiles, Livre I, t. I, page 20 n°7), « ces subtilités qui ne sont point de notre usage, embarrasseraient inutilement car toutes les conventions, soit qu’elles aient ou qu’elles n’aient point de nom, ont toujours leur effet, et elles obligent à ce qui est convenu », ce qui préfigure l’article 1107 du Code civil. Voir J. HUET, op.cit., n°10.

Classification synthétique des contrats, Rev. crit. lég. jur. 1904, pages 470 et s., cité par D. GRILLET-PONTON, thèse prèc. n°13.

Voir en ce sens : D. GRILLET-PONTON, thèse prèc. page 19 ; F. TERRE, thèse prèc. n°591 ; Ph. MALAURIE et L. AYNES, Les contrats spéciaux civils et commerciaux, par P.Y. GAUTIER, Cujas 1998, n°6 ; J. HUET, loc.cit., pour qui, « ce qu’enseigne la pleine reconnaissance des contrats innomés est que les sujets de droit ont la faculté de forger de toutes pièces le cadre contractuel dans lequel ils désirent évoluer. C’est la liberté de créer. »

En ce sens, voir, F. TERRE, thèse prèc. n°597 et s. ; D. GRILLET-PONTON, thèse prèc. n°286 ; MM. GHESTIN, JAMIN et BILLIAU, op.cit. n°106.

Cf ; M.L IZORCHE, l’autonomie de la volonté, in, Droits de l’homme et libertés fondamentales, Dalloz 1994 page 107 s.

Voir, D. GRILLET-PONTON, Essai sur le contrat innomé, thèse Lyon, dactyl., 1982, n°17. Pour une critique d’ordre plus général, voir par exemple, R. DEMOGUE, Traité des obligations, T. I, Sources des obligations, Paris 1923, n°28, pour qui, « La théorie de l’autonomie de la volonté, sans être complètement fausse apparaît comme pleine d’exagérations ».

D. GRILLET-PONTON, thèse prèc. n°17.

Ibid.

Ibid.

Ph. JESTAZ, La qualification en droit civil, Droits, 1993, page 45.

Il est généralement considéré que les parties apportent au juge un lot de fait qu’il lui appartient de qualifier, ce qu’illustre l’adage, da mihi factum, tibi dabo jus, c’est-à-dire, donne-moi le fait, je te donnerai le droit.

F. TERRE, L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications, thèse prèc. n° 212.