Originalité de la garantie autonome et raisonnement analogique

By 27 June 2012

§2. L’originalité de la garantie autonome, obstacle au raisonnement analogique

Face aux mystères que peut présenter un contrat innomé, les juristes, par une tendance naturelle à se référer au connu, sont le plus souvent tentés d’appliquer à ce contrat, les règles propres à un contrat nommé voisin. C’est le raisonnement analogique.

Souvent, le régime juridique d’un contrat innomé comportera des lacunes. Ainsi, selon un auteur, cette méthode se justifie, car elle « satisfait un besoin de sécurité juridique en permettant d’étendre aux innovations de la pratique les règles éprouvées auxquelles sont soumis les contrats nommés ».

Ce n’est pas le droit commun qu’il s’agit d’appliquer par analogie, puisque celui-ci a vocation à régir tous les contrats, mais les règles spéciales régissant un contrat voisin qui présente le plus d’affinités avec le contrat innomé.

Mais l’application de cette méthode analogique est très relative. Relative dans le temps, puisque le principe d’analogie sera généralement applicable « parce que le contrat innomé est dans l’enfance ».

Méthode qui est aussi relative selon le degré d’autonomie du contrat en cause. Ainsi, pour D. Grillet-Ponton, « l’extension analogique ne peut être pratiquée lorsqu’en dépit des analogies constatées, le motif d’exception qui anime la règle dérogatoire attachée à tel contrat nommé ne se retrouve pas dans l’économie du contrat innomé ».

Or nous l’avons vu, la garantie autonome correspond à un contrat « innomé-création » selon la terminologie de F.Terré, c’est-à-dire, un contrat totalement distinct et nouveau par rapport aux moules contractuels préétablis par la loi. Il ne sera donc pas surprenant de constater, que l’on trouve peu d’exemples de règles propres au cautionnement ayant pu être transposées par analogie à la garantie autonome.

Cela a pu être évoqué, toutes les dispositions propres au cautionnement et liées à son caractère accessoire, ne peuvent être transposées à la garantie autonome en raison de l’indépendance de cet engagement. Pour autant, il est possible de considérer que les dispositions régissant le cautionnement et n’étant pas liées à son caractère accessoire mais à sa nature de sûreté personnelle, doivent pouvoir s’appliquer. Mais le raisonnement analogique apparaîtra alors limité et ne viendra pas remettre en cause l’originalité de cette convention.

Dans un nombre important d’hypothèses, l’identité des solutions entre cautionnement et garantie autonome ne repose pas à proprement parler sur un raisonnement analogique.

Ainsi en est-il de la question des recours dont dispose le garant contre le donneur d’ordre après avoir payé le bénéficiaire. Il dispose assurément d’un recours personnel, mais bénéficie t-il d’un recours fondé sur la subrogation dans les droits du bénéficiaire contre le donneur d’ordre ?

Une subrogation conventionnelle est envisageable, mais il faudrait que le bénéficiaire y ait expressément consenti au moment du paiement sous forme d’une quittance subrogative. En pratique, le garant ne saurait subordonner l’exécution de la garantie à cette condition, sauf si elle est prévue dans la lettre de garantie, ce qui est peu probable.

Mais c’est l’admission de la subrogation légale qui soulève plus de difficultés, en ce qu’elle semble contredire le caractère autonome de l’engagement du garant tenu non pas de la dette du donneur d’ordre, mais d’une dette qui lui est propre. En effet, la caution peut se prévaloir de l’article 1251-3° du Code civil disposant, « la subrogation a lieu de plein droit au profit de celui qui, étant tenu avec d’autres ou pour d’autres au payement de la dette, avait intérêt de l’acquitter ». Mais il semble impossible de considérer, que le garant autonome soit tenu « avec d’autres » ou « pour d’autres ».

Toutefois, la Cour de Cassation ouvre la subrogation légale à tous ceux qui, en payant une dette, même personnelle, libèrent à due concurrence celui sur qui doit peser définitivement l’obligation. Aussi, même si le problème ne semble pas encore s’être posé en jurisprudence à propos des garanties autonomes, la doctrine considère généralement que ce recours subrogatoire devrait être admis.

Cette dualité de recours, peut éventuellement apparaître comme inhérente à la fonction de sûreté personnelle et faisant donc partie, d’un « droit commun » de ce type de sûreté, mais il ne s’agit pas là, d’un raisonnement analogique stricto sensu. Cela parce que l’article 1251-3° du Code civil n’est pas une disposition propre au cautionnement, mais est intégrée au titre III du Code intitulé, « Des contrats ou des obligations conventionnelles en général ». L’extension du champ d’application de cette disposition ne vise d’ailleurs pas uniquement le cautionnement.

Nous avons pu voir, que l’application de l’article 1326 du Code civil n’est pas fondée sur la méthode analogique, puisqu’il s’agit d’un texte général. Mais quant à la preuve de la souscription d’une garantie autonome, un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de Cassation a pu juger, « qu’un engagement de garantie à première demande doit être exprès ». On ne peut alors s’empêcher de faire le parallèle avec l’article 2015 du Code civil selon lequel, « Le cautionnement ne se présume pas ; il doit être exprès et on ne peut l’étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté ».

En l’espèce, le litige portait sur le point de savoir si une banque avait garanti seulement les obligations d’une société ou également celles de ses filiales. La Cour de Cassation répond par la négative en dégageant cette règle. Il semble bien que l’analogie a joué dans ce cas.

La parenté de solution en matière de consentement et de capacité du garant a déjà pu être évoquée, mais il s’agit là encore de dispositions applicables à tous les contrats, le raisonnement analogique n’est donc pas en cause. Mais une analogie peut exister dans un domaine voisin de la capacité, celui du pouvoir de souscrire une garantie autonome.

La question du pouvoir se pose tout d’abord, pour les personnes morales. Dans les sociétés à responsabilité limitée, les gérants et associés « autres que les personnes morales », ont interdiction de faire « cautionner ou avaliser » par la société leurs engagements envers les tiers. La jurisprudence n’a pas eu l’occasion de se prononcer, mais pour certains auteurs, bien que ce texte ne vise expressément que le cautionnement et l’aval, il devrait être étendu aux garanties autonomes, alors qu’une interprétation a contrario pourrait aussi être menée.

Quant aux sociétés anonymes, les textes soumettent à l’exigence d’une autorisation préalable du conseil d’administration ou du conseil de surveillance, les « cautions, avals et garanties » souscrits au nom de la société pour les dettes de tiers. Ici, la solution ne fait pas de doutes, et il ne s’agit pas d’un raisonnement par analogie, puisqu’il semble difficile de considérer que le terme « garanties » ne recouvre pas l’hypothèse d’une garantie autonome, ce que la jurisprudence confirme.

Cette question du pouvoir de souscrire une garantie autonome se pose aussi, dans le cas d’époux communs en biens. Selon l’article 1415 du Code civil, « Chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de l’autre conjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres ». Ce texte, qui figure dans la partie du Code consacrée aux régimes matrimoniaux, ne vise que le cautionnement. Pour autant, la jurisprudence ne s’est pas arrêtée à une lecture littérale de cet article et l’a appliqué aux garanties autonomes. Dans cette hypothèse, les juges ont recouru à la méthode analogique, mais là encore, c’est la nature de sûreté personnelle de la garantie autonome qui le justifie.

Les limites rencontrées par la méthode analogique pour la détermination du régime juridique mettent en évidence l’originalité de cette convention et le rôle éminent de la volonté contractuelle en tant que source de ce régime juridique. Arrivé à ce stade de l’analyse, il est alors nécessaire d’en titrer les premières conclusions.

Conclusion du titre premier

Nous l’avions évoqué, la qualification de contrat innomé a un caractère transitoire. Une fois le régime juridique de celui-ci fixé, « le contrat innomé sera devenu un nouveau contrat nommé ». Un contrat né de la pratique mais largement connu et répandu au point d’en devenir une institution, peut en effet, être considéré comme nommé, la nomination par une autorité législative ou réglementaire ne s’imposant nullement.

Or la garantie autonome a aujourd’hui environ trente ans d’existence et si, beaucoup d’incertitudes régnaient jusqu’au milieu des années quatre-vingt-dix sur ce concept, la majeure partie de ces difficultés semblent à l’heure actuelle résorbées, et son régime juridique est suffisamment connu, pour que l’on puisse considérer qu’il ne s’agit plus d’un contrat innomé.

Envisageant la garantie autonome en tant que contrat nommé, il est alors possible de procéder à sa qualification de manière plus traditionnelle, c’est-à-dire, en raisonnant à partir de l’obligation essentielle et principale du contrat ou obligation caractéristique de celui-ci. Obligation caractéristique qui sera l’élément nécessaire et permanent de la qualification. Pour la garantie autonome, cette obligation principale réside assurément dans l’engagement du garant, le critère de qualification n’évoluant pas en raison de la promotion de la garantie autonome au rang de contrat nommé.

Quant à la forme de la convention, tout comme la qualité des parties, elle n’est généralement pas considérée comme un élément de qualification du contrat. Le principe du consensualisme à habitué les juristes à considérer la rédaction d’un écrit comme une simple exigence probatoire sans incidence sur la qualification.

Toutefois, si le plus souvent, la forme du contrat est une condition de validité de la convention, requise ad solemnitatem, il est d’autres hypothèses, où la forme du contrat intervient à titre complémentaire de la qualification, c’est-à-dire, que la qualification dépendra partiellement de la forme adoptée par les parties. Le défaut d’accomplissement de la forme ne sera pas sanctionné par la nullité mais par la disqualification du contrat. Le régime juridique recherché par les contractants ne pourra alors leur être accordé. Eu égard à la garantie autonome, on peut se demander si le respect d’une certaine forme ne vient pas jouer un tel rôle de complément de la qualification.

Certes, la garantie autonome n’est pas un contrat solennel. La Cour de Cassation ne prescrit pas l’emploi de formes particulières. Du moins, elle ne le fait pas ouvertement, mais à divers titres, nous avons pu constater que le respect de certaines formes préside à la qualification de garantie autonome. Ainsi, la Cour de Cassation a élevé au rang de critère de qualification, l’exigence d’une stipulation de l’inopposabilité des exceptions.

Dans le même ordre d’idées, l’indépendance de l’engagement du garant doit apparaître très clairement, à travers les références au contrat de base et la nécessité que l’acte contienne un montant et une durée déterminée. Une mauvaise rédaction de l’acte de garantie à ces différents égards, n’entraînera pas sa nullité, ce qui confirme qu’il ne s’agit pas d’un contrat solennel, mais sa requalification, le plus souvent en cautionnement.

Ces exigences de la Cour de Cassation, découlant de l’autonomie de l’objet de l’engagement du garant, ont sans aucun doute possible, un impact quant à la forme de l’acte de garantie. A ce titre, il est possible de considérer qu’elles jouent ce rôle de complément de qualification énoncé. Leur non-respect entraînant une disqualification de la convention.

Cet aspect « formel » de l’acte de garantie, même si ce terme peut paraître impropre, n’est pas sans relancer l’idée selon laquelle, la garantie autonome serait un acte abstrait. En effet, selon MM. Ripert et Boulanger, « l’acte abstrait est un acte formel », la volonté des parties n’étant plus soutenue par la cause, il faut qu’elle le soit par la forme.

A travers le titre premier de cette étude, il apparaît surtout, que la qualification de garantie autonome repose sur des éléments de qualification précis, concrets et objectifs.

Lorsque la convention conclue par les parties correspond aux éléments de qualification propres à la garantie autonome, rien ne saurait entraver leur volonté d’écarter le caractère accessoire propre au cautionnement. Comme nous l’avons vu, cette qualification repose essentiellement sur l’autonomie de l’objet de l’obligation du garant, ainsi que sur le complément de qualification constitué par les exigences de rédaction de l’acte de garantie. Or, il s’agit là d’éléments objectifs de qualification et comme l’écrit M. Terré, lorsqu’une qualification dépend essentiellement d’éléments objectifs, la volonté des parties est prépondérante, alors que l’action du juge est réduite.

Une création de la pratique telle que la garantie autonome suppose bien entendu, la consécration du juge, « mais celui-ci ne peut aisément la refuser lorsque l’existence d’un élément nouveau est indéniable ». La garantie autonome comporte assurément un élément nouveau et original la distinguant nettement du cautionnement. Cet élément nouveau sera soumis à l’appréciation du juge. Mais selon cet auteur, la marge de liberté impartie au juge n’est que temporaire, au stade de la reconnaissance de l’innomé, avant de voir le contrat en cause s’élever au rang de contrat nommé.

Toutefois, il apparaît qu’une large confusion existe encore en pratique quant à cette qualification. Confusion qui conduit le juge à interpréter la volonté des parties, alors qu’il ne devrait pas avoir à le faire. Les éléments objectifs de qualification précédemment dégagés sont obscurcis par la confusion régnant quant à ce concept. Alors que la qualification devrait s’opérer essentiellement à partir de ces éléments objectifs, l’élément subjectif que constitue la volonté des parties prend une importance anormale.

Or lorsque les éléments subjectifs occupent une place importante quant à la qualification d’une convention, l’influence des parties diminue, alors que celle du juge s’accroît, puisque celui-ci, « substitue à la volonté des particuliers ses propres conceptions. C’est la conséquence inéluctable de toute interprétation ». Phénomène qui sera d’autant plus accentué, que les parties n’auront pas ou mal exprimé leur volonté, c’est-à-dire le but poursuivi.

Lire le mémoire complet ==> (La qualification de garantie autonome)
Université Jean Moulin Lyon 3
Mémoire D.E.A Droit Privé Fondamental

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D. GRILLET-PONTON, Essai sur le contrat innomé, thèse prèc., n°341.

Voir J. GHESTIN, JAMIN et BILLIAU, op.cit., n°116.

F. TERRE, thèse prèc. n°619, citant sur ce sujet, Henri POINCARE, Dernières pensées, 1913 page 20, « C’est seulement dans la jeunesse des sciences, qu’elles emploient les raisonnements par analogie ».

Thèse prèc. n° 389 ; voir aussi en ce sens, F. TERRE, thèse prèc. n° 619, pour qui, « la détermination du degré exact d’autonomie permettra d’appliquer dans une mesure variable, selon les hypothèses, les règles régissant les contrats voisins ».

Pour MM. GHESTIN, JAMIN et BILLIAU, loc.cit., d’une manière générale, la méthode analogique est globalement peu pratiquée, car elle se concilie mal avec la spécificité du contrat innomé.

Il faut remarquer, que l’hypothèse d’un recours avant paiement, tel que celui dont bénéficie la caution avec l’article 2032 du Code civil, semble devoir être exclu pour la garantie autonome, car cela irait à l’encontre de la finalité de cette sûreté. En ce sens, voir, Ph. SIMLER, op.cit., n° 996 ; Cass.com. 5 février 1985, D. 1985 page 269, 4eme esp. note Vasseur ; contra ; MM. GAVALDA et STOUFFLET, art. prèc. note 3 page 20, qui n’excluent pas le raisonnement analogique sur ce point ; voir aussi , CA Paris 12 septembre 1996, Juris-Data n° 022300, qui admet un recours avant paiement entre deux garants, désignés comme étant des cautions, dont l’un avait souscrit une garantie à première demande au profit de l’autre.

Cf ; CA Versailles 16 septembre 1992, D. 1993, somm. page 102, obs. Vasseur.

Cf ; A. PRUM, op.cit., n° 57 ; MM. GAVALDA et STOUFFLET, art.prèc. page 21 ; P. ANCEL, thèse prèc. page 182.

Cass. com. 9 mai 1990, Bull.civ. IV, n°146 ; Cass. civ.1, 7 novembre 1995, Bull.civ. I, n° 397, Defresnois 1996, art. 36354 n°60 ,note D. Mazeaud.

CF ; L. AYNES, op.cit., n°344 ; Ph. SIMLER, op.cit., n°1001 ; MM. CABRILLAC et MOULY, op.cit., n° 471-13 ; P. ANCEL, thèse prèc. n° 229 et s. ; contra ; MM. MARTY, RAYNAUD, et JESTAZ, op.cit., n° 632 et 634 ; MM. GAVALDA et STOUFFLET, art. prèc. n° 29 ; A. PRUM, op.cit., n° 56 et s.

Cf ; Ph. SIMLER, op.cit., n° 994.

Ainsi, Cass.civ.1, 4 avril 1984, Bull.civ. I, n° 131, RTDciv 1985 page 383 obs. Mestre, en l’espèce, un notaire, responsable du défaut de remboursement d’un prêt en raison d’une méconnaissance de son devoir de conseil, qui a pris l’initiative de rembourser le prêteur, bénéficie de la subrogation légale.

Article 51 de la loi du 24 juillet 1966, complétée par la loi n° 88-15 du 5 janvier 1988, article 6. loi du 24 juillet 1966 qui a été intégrée au Code de commerce. L’article 51 de la loi de 1966 correspond à l’article L. 223-21, et l’article 6, à l’article L. 210-7 de ce code.

Voir notamment, Ph. SIMLER, op.cit., n° 936.

Loi du 24 juillet 1966, article 98 al. 4, et 128 al. 2 (articles L. 225-35 et L. 225-68 du Code de commerce).

Cass. com. 26 janvier 1993, D. 1995, somm. page 17 obs. Vasseur ; CA Paris 5 avril 1996, JCP G 1997, I, 4033, n° 11 ; dans le même sens, voir MM. CABRILLAC et MOULY,op.cit., n° 471-1.

Voir notamment, CA Douai, 27 février 1992 JCP G 1993, I, 3656, n°8, obs. Simler ; CA Paris 3 novembre 1994, JCP G 1995, I, 3851, n°11 ; contra toutefois ; CA Douai 30 juin 1994, JCP G 1996, I, 3908, n° 14 obs. Simler qui écarte l’application de l’article 1415.

F.TERRE, thèse prèc. n° 620.

Voir en ce sens, L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, t.II, Sirey, 2eme éd. 1933, n°19 page 11, cité par J. ROCHFELD, thèse prèc. n°46 ; D. GRILLET-PONTON, thèse prèc. n°152, pour qui, la « nomination » par une autorité normative n’est ni nécessaire ni même suffisante, dès lors que « certains contrats innomés n’ayant pas fait l’objet d’une intervention législative ou réglementaire, mais seulement d’une reconnaissance judiciaire, peuvent à leur tour offrir un cadre pour l’analyse de nouvelles opérations, et même sans intervention judiciaire, par la pratique seule ».

Voir D. GRILLET-PONTON, thèse prèc. n°4, sur l’ambiguïté du fondement historique du contrat innomé et sur ses répercussions dans la doctrine actuelle qui continue parfois a ranger dans l’innomé, les contrats, institutions de la pratique ou de la jurisprudence.

Voir J.GHESTIN, JAMIN et BILLIAU, op.cit., n° 75 et s.

Cf ; J. GHESTIN, JAMIN et BILLIAU, op.cit., n°68.

MM. RIPERT et BOULANGER, Traité de droit civil d’après le traité de Planiol, t.II, Obligations, Droits réels, Paris, LGDJ 1957, n°308.

F. TERRE, thèse prèc. n°18, à ces éléments objectifs, l’auteur oppose les éléments subjectifs de qualification, qui s’apparentent à des éléments intellectuels. Il s’agirai d’un vocable générique comprenant out aussi bien la volonté interne, la connaissance, le consentement, l’intention, les motifs ou les mobiles (voir n°200).

F. TERRE, thèse prèc. page 492.

F. TERRE, thèse prèc. n° 212.

F. TERRE, thèse prèc. n° 211.