Les principes actuels de qualification de garantie autonome

By 26 June 2012

§2. Les principes actuels de qualification

Actuellement, deux principes régissent la qualification de garantie autonome. Un principe premier, l’autonomie de l’objet de l’obligation du garant par rapport à l’obligation principale (A), issu directement de la nature innomée de la garantie autonome, et un principe second, découlant en réalité du premier, à savoir la stipulation de l’inopposabilité des exceptions (B).

A. L’autonomie de l’objet de l’obligation du garant, principe premier de qualification

Dans le cadre du cautionnement, la caution se présente comme un nouveau débiteur, soumis à une éventuelle action en paiement du créancier, qui vient garantir le recouvrement d’une dette qui lui est a priori étrangère. Ainsi, selon Pothier, « un cautionnement n’est qu’une simple adhésion à l’obligation du débiteur principal ». La caution est personnellement responsable, d’un « rapport de dette dont le contenu est le même que celui de la dette principale ». Le cautionnement se résume alors à un simple rapport de responsabilité.

Quant à la garantie autonome, elle obéit, à un schéma tout à fait différent. Le garant est personnellement responsable, non pas de la dette du donneur d’ordre, mais d’un engagement nouveau et indépendant. L’objet de son engagement n’est pas de payer à la place de la caution, sinon il n’y aurait là qu’un simple rapport de responsabilité d’une même dette, mais de payer une dette tout à fait indépendante. L’objet de son obligation est donc totalement différent de l’objet de l’obligation d’une caution. Ainsi, selon L. Aynès, « la seule différence entre le cautionnement et la garantie autonome tient à l’objet : la caution s’oblige à payer la dette du débiteur principal (art. 2011 du code civil), le garant à première demande, telle somme d’argent ».

Après bien des hésitations, en raison de garanties hybrides soumises à l’appréciation des tribunaux, la Chambre commerciale de la Cour de Cassation a adopté une position claire et cohérente, dans un arrêt du 13 décembre 1994. Selon cet arrêt, un acte intitulé « engagement autonome de garantie exécutable à première demande », stipulant le « remboursement de…toutes les sommes dues par le débiteur comme décrit ci-dessus », ne pouvait être un engagement indépendant dès lors qu’il avait « pour objet la propre dette du débiteur ».

La Cour de Cassation ne pouvait être plus catégorique, l’objet de l’obligation du garant ne doit pas s’apparenter à un cautionnement. Ces deux contrats ont donc bel et bien un objet distinct, contrairement à ce qui a pu être affirmé un temps par un auteur.

Pour certains, cette décision de la Cour de Cassation était révélatrice d’une volonté de mettre un coup d’arrêt au développement des garanties autonomes. Il n’en est rien, la Cour n’a fait ici que développer les principes de qualification propres aux contrats innomés, ce qui conduisait logiquement à écarter la qualification de garantie autonome au profit de celle de cautionnement, dans la mesure ou l’objet du contrat n’était pas autonome par rapport à l’objet de l’obligation d’une caution traditionnelle. Dans un tel cas, la convention ne présente en effet, pas véritablement d’originalité par rapport au cautionnement.

Cette solution a été reprise par la suite par plusieurs arrêts postérieurs de la haute juridiction, ainsi que par un grand nombre de juridictions du fond. Comme l’écrit M. Simler, « cette position, qui est en parfaite concordance avec le concept de garantie autonome, doit être considérée comme définitivement arrêtée ».

Un léger doute a toutefois pu naître récemment, sur la pérennité de ce critère. Tout d’abord, par un arrêt d’Assemblée plénière du 4 juin 1999, la Cour de Cassation a considéré, que la garantie financière dont doivent justifier les professionnels de l’immobilier, « en raison de son autonomie…n’est pas éteinte lorsqu’en cas de redressement ou de liquidation judiciaire de l’agent immobilier, le client ne déclare pas au passif sa créance de restitution de la somme versée ». Or, comme nous l’étudierons plus loin, le garant s’engage dans ce type d’engagement à payer la dette du débiteur, ce qui est inconciliable avec la qualification de garantie autonome.

Mais au regard de l’évolution jurisprudentielle postérieure, il est possible de considérer, que cette solution est tout à fait propre à ce type de garanties, qui ne s’apparentent peut-être d’ailleurs pas à des garanties autonomes stricto sensu, ce que ne contredit d’ailleurs pas l’arrêt de la Cour de Cassation.

D’autre part, à propos de garanties autonomes « classiques », un arrêt récent de la Première chambre civile a pu prêter à controverse, puisqu’il a considéré, que la mise en jeu d’une garantie n’est pas subordonnée à la défaillance du débiteur principal, « lorsque le garant se porte garant des sommes dues par le bailleur à première demande écrite du bénéficiaire ». L’objet de l’engagement n’apparaît alors aucunement autonome.

Toutefois, il faut se garder pour l’heure, d’octroyer une trop grande portée à cet arrêt. En effet, on remarquera tout d’abord, que la Cambre commerciale de la Cour de Cassation, a, postérieurement réaffirmé sa position traditionnelle quant à l’objet de l’engagement du débiteur. Ensuite, il est à noter, que cet arrêt du 12 décembre 2000 n’a pas été publié au Bulletin civil des arrêts de la Cour de Cassation, ce qui illustre peut être une volonté des magistrats de la Haute Cour de ne pas en faire une décision de principe.

Comme l’observe M. Legeais, la Première chambre civile n’a pas qualifié l’arrêt en cause, aussi, selon cet auteur, elle a « peut être simplement voulu donner effet à une clause de paiement à première demande sans vouloir prendre un parti sur sa qualification ». Ce que cet auteur regrette, car selon lui, l’engagement pouvait éventuellement être qualifié de constitut ou de cautionnement à première demande.

Effectivement, il est possible de considérer que l’engagement litigieux aurait éventuellement pu être constitutif d’un constitut ou d’un cautionnement à première demande. Mais le fait que la Cour de Cassation ne se soit pas prononcée sur la qualification exacte de l’engagement n’a rien d’étonnant, puisque comme nous l’avons déjà souligné, si la Haute Cour peut censurer les mauvaises qualifications, elle ne peut pas leur en substituer une, car cela relève du domaine du fait.

Cet arrêt étant isolé, contredit par la jurisprudence de la Chambre commerciale et non publié, ce qui tend à lui dénuer le caractère d’arrêt de principe, il n’y a pas lieu de considérer, pour l’heure, qu’il remette en question le critère clair, cohérent et en harmonie avec le concept de garantie autonome, dégagé en 1994. Si tel n’était pas le cas, « c’est à un nouveau déferlement de pseudo-garantie autonome que l’on risque d’assister », et il est douteux que ce soit là, la volonté de la Cour de Cassation.

L’autonomie de l’objet de l’engagement du garant a pour corollaire, le principe de l’inopposabilité des exceptions. Ce principe sera étudié en détail dans la partie de cette étude consacrée au régime juridique de la garantie, mais il est nécessaire d’envisager dès maintenant, la stipulation de l’inopposabilité des exceptions. Stipulation qui a été élevée par la jurisprudence au rang de principe de qualification. Toutefois, il ne s’agit là que d’un principe second.

B. La stipulation de l’inopposabilité des exceptions, principe second de qualification

La convention de garantie autonome doit clairement interdire au garant de se prévaloir des exceptions relatives au contrat de base ou comporter une clause dépourvue d’ambiguïtés sur ce point. Ainsi, selon un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de Cassation du 27 juin 2000, « un engagement ne peut-être qualifié de garantie autonome que s’il n’implique pas une appréciation des modalités d’exécution du contrat de base pour l’évaluation des montants garantis ou pour la détermination des durées de validité et s’il comporte une stipulation de l’inopposabilité des exceptions ».

La Cour de Cassation érige donc cette stipulation de l’inopposabilité des exceptions au rang de critère de qualification. Toutefois, selon la jurisprudence, cette stipulation est insuffisante à elle seule pour emporter qualification de garantie autonome. Un engagement où serait stipulé l’inopposabilité des exceptions alors même que l’objet de l’obligation du garant ne serait pas autonome doit être requalifié en cautionnement, il s’agirait donc de deux critères cumulatifs.

Il est possible de considérer toutefois, que la stipulation de l’inopposabilité des exceptions n’est en réalité qu’un principe second de qualification par rapport à l’autonomie de l’objet de l’obligation du garant. En effet, nous pourrons voir par la suite, que l’inopposabilité des exceptions découle en réalité de l’autonomie de l’objet de l’engagement du garant. Il est d’ailleurs significatif à cet égard, que ce soit la stipulation de l’inopposabilité des exceptions, et non l’inopposabilité des exceptions elle-même, qui soit érigée au rang de critère de qualification, dans le cas contraire cela aboutirait à définir l’acte par ses effets.

Il apparaît, que si l’autonomie de l’objet de l’obligation du garant est un critère de fond, la stipulation de l’inopposabilité des exceptions n’est qu’un critère formel. Une convention de garantie autonome rédigée de manière précise et non ambiguë et faisant clairement apparaître l’autonomie de l’engagement du garant devrait pouvoir échapper à la requalification en cautionnement, alors même qu’une stipulation d’inopposabilité des exceptions serait absente.

Ces principes de qualification, principalement l’autonomie de l’objet de l’obligation du garant, ne sont pas sans conséquence sur le régime juridique de la garantie autonome, dont les principaux aspects découlent de la nécessaire autonomie de l’objet de l’engagement du garant, et donc, indirectement, de la liberté reconnue aux justiciables d’échapper aux moules contractuels prévus par la loi.

Le débat autour de la réalité du dogme de l’autonomie de la volonté et du principe de liberté contractuelle a pu être évoqué, même les contrats innomés peuvent apparaître sous la dépendance de la contrainte étatique, puisqu’ils sont soumis à certains principes de la théorie générale des obligations. Toutefois, il est indiscutable que la théorie moderne des contrats innomés permet une diversification des types contractuels eux-mêmes, et offre donc aux contractants, la possibilité d’adapter leurs accords aux différents besoins de la vie.

Les parties sont libres d’échapper aux types contractuels légaux, et d’imaginer de nouveaux cadres à leur action. Ce faisant, ils disposent bien d’une certaine liberté contractuelle. Ils agissent sous la dépendance de la loi, mais peuvent toutefois s’affranchir des moules contractuels légaux, et ainsi échapper aux dispositions impératives régissant tel ou tel contrat nommé, sans qu’il n’y ait de fraude à la loi.

Si l’on ne sait encore si l’autonomie de la volonté relève plus du mythe que de la réalité, une certaine place peut être faite à la liberté contractuelle en droit français, notamment par le biais des contrats innomés.

Comme a pu l’écrire un auteur, « lorsque le droit contemporain des sûretés refuse aux créanciers une garantie efficace, la pratique utilise la liberté contractuelle pour obtenir par des montages et des combinaisons de contrats connus une restauration de la sécurité du créancier ».

Dans l’esprit des parties, la qualification demeure étroitement associée aux résultats qu’elles attendent de la situation nouvelle qu’elles viennent de créer entre elles. Le régime juridique ayant vocation à s’appliquer à la convention réagit sur la qualification, il est indissociable de celle-ci. C’est en ce sens, que selon l’expression de F. Terré, c’est l’un des « deux pôles de la qualification ».

Ce régime juridique découle pour une grande part de l’autonomie de l’objet de l’engagement du garant, et donc de l’originalité de la garantie autonome par rapport au cautionnement. La volonté contractuelle permettant une définition autonome de l’objet de la garantie, il est permis de considérer, que cette volonté est la source du régime juridique tout à fait original de cette convention.

Lire le mémoire complet ==> (La qualification de garantie autonome)
Université Jean Moulin Lyon 3
Mémoire D.E.A Droit Privé Fondamental

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POTHIER, Traité des obligations, Œuvres de Pothier, Paris 1846 page 449.

E. A. POPA, Les notions de « Debitum » et « Obligatio » et leurs applications en droit français moderne, Paris 1935, page 306, cité par A. PRUM, n°147. Cet auteur met en avant la distinction entre la « dette » et la « responsabilité », distinction qui reposerait sur une analyse dualiste des obligations d’origine romaine entre « debitum » et « obligatio », et qui aurait été reconnue en France sous l’influence de la doctrine allemande, qui emploie elle, les termes « shuld » et « haftung ». Sur cette distinction, voir aussi, J. CARONNIER, Droit civil, Les obligations, PUF 1985 page 529.

L. AYNES, Droit des sûretés, prèc. n°336.

Voir sur cette confusion, infra page 80.

Cass.com, 13 déc. 1994 : Bull civ, IV, n°375 ; D. 1995, page 209 avec le rapport de M. LE DAUPHIN et la note de L. AYNES ; JCP G 1995, I, 3851, n°11, obs. Simler ; Defresnois 1995, art. 36040, page 421 note Aynès; RTDCom 1995 page 458, obs. Cabrillac ; RD bancaire et bourse 1995, page 150 obs. Contamine-Raynaud ; plus récemment, voir Cass com., 9 déc. 1997, D. Aff . 1998, page 199, RD bancaire et bourse 1998 page 66, note Contamine-Raynaud ; Cass civ.1, 23 février 1999 : Juris-Data n°000784, JCP G 1999, I, 156, n°6, obs. Simler.

Voir, des décisions de juridictions du fond annonciatrices de cette solution ; CA Paris, 21 février 1992, JCP E 1992, Pan. 435, et N 1993, II, 172 ; CA Paris, 12 février 1993, RTD Com 1993, page 555, obs. Cabrillac et Teyssié, arrêt qui décide que le titre de garantie autonome donné à l’engagement ne correspondait pas au mécanisme détaillé dans le corps de l’acte, cet engagement étant conçu comme indissociable du contrat de base, cause de cet engagement, puisque le garant indiquait que le montant de sa garantie dépendait de l’accomplissement des obligations du débiteur, le lien entre ces deux contrats était incompatible avec l’autonomie affichée et révélait au contraire une relation d’accessoire. Dans le même sens, CA Aix-en-Provence, 19 mai 1993, Juris-Data n°043444 ; JCP G 1993, IV, 2571, et E 1993, Pan, 1387.

P. ANCEL, Les sûretés non accessoires en droit français et en droit comparé, thèse Dijon 1981, n°165.

M. CONTAMINE-RAYNAUD, sous Cass.com 13 mars 1996 RD bancaire et bourse 1996, page 123, cet auteur se demande s’il s’agit là, de « la fin des garanties autonomes ».

Voir notamment ; Cass.com, 13 mars 1996 ; JCP G 1997, I, 3991, n°11, obs. Simler ; Cass. com 11 mars 1997, JCP G 1997, IV, 987 et E 1997, pan. 472, RTDCom 1997 page 302 obs. Cabrillac ; Cass. civ .1, 18 mars 1997 : Juris-Data n°001265 ; Cas. Com, 9 déc.1997, D. Aff 1998, page 199 ; Cass.civ. 1, 23 févr 1999, JCP G 1999, I, 156, n°6 obs. Simler et II, 10189, note Ginestet.

CA Rennes, 2 mars 1995 : Juris-Data n°043794 ; CA Aix-en-Provence, 23 mars 1995, JCP G 1995, IV, 1981 et E 1995, pan., 1111 ; CA Rennes 30 avril 1998 : Juris-Data n°044748, qui juge qu’ « aux termes d’une jurisprudence constante, il convient de requalifier en acte de cautionnement l’engagement…lorsqu’il a pour objet la dette »du débiteur principal ; et plus récemment, voir, CA Toulouse, 21 octobre 1999 : Juris-Data n°045136 ; et pour une liste plus exhaustive, voir Ph. SIMLER, op.cit., n°928 note 271.

Ph. SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes, op.cit., n°928.

Cass.Ass.plen. 4 juin 1999, JCP G 1999, II, 10152 et E 1999 page 1294, note, M. Behar-Touchais, JCP E 2000 page 414, note Ph. Simler, RTDciv. 1999 page 665, obs. P. Crocq ; confirmé par Cass.com. 3 mai 2000, Revue de droit bancaire et financier, sept-oct 2000, page 299 n°195.

Voir infra, page 80 et s.

La Cour de Cassation, si elle contrôle les qualifications adoptées par les juges du fond et peut les censurer, ne peut pas en principe, substituer une qualification à une autre car cela relève du domaine du fait. Voir sur ce point, MM. GHESTIN, JAMIN et BILLIAU, op.cit. n°136.

Cass.civ.1, 12 décembre 2000, arrêt n°1914 F-D, Juris-Data n°007389.

Cité par D. LEGEAIS, note sous Cass.com. 30 janvier 2001, JCP E 2001, jur., pages 568 et s.

Cf ; Cass.com. 30 janvier 2001, Bull.civ.IV n°25 page 23, JCP E 2001, jur., pages 568 et s., note D. Legeais ; voir aussi, Cass.com. 14 juin 2000, Juris-Data n°002621, RD bancaire et financier, nov-déc. 2000 n°° 226, Droit et patrimoine 2001 page 92, note B. Saint-Halary, JCP G 2001, I, 315, obs. Ph. Simler. La Haute Cour casse l’arrêt attaqué ayant qualifié l’engagement de garantie autonome, alors qu’il avait pour objet, « le paiement des sommes dues ou restant dues par le débiteur au titre du contrat de crédit-bail ».

Loc.cit.

Beaucoup plus sûrement d’un constitut que d’un cautionnement à première demande, car, comme nous l’observerons dans la suite de cette étude, beaucoup d’obstacles existent quant à l’admission en droit français d’un cautionnement dit « à première demande », alors qu’il est déjà possible de trouver trace en jurisprudence de constituts.

Ph. SIMLER, note préc.

Cass com, 27 juin 2000, RJDA, 12/00, n°1169.

Cf ; Cass com., 3 novembre 1992, Bull Civ . IV, n°335, JCP G 1993, II, 22082, note Delebecque, et E 1993, II, 454, note Jacob.

Sur ce débat, voir, D. GRILLET-PONTON, thèse prèc. n°17 et s.

C. GOYET ; Louage, propriété et financement des investissement, thèse dactyl., Strasbourg 1981, n°411 page 380.

Il serait possible d’ajouter à cette phrase, « et par la création de contrats inédits ».

F. TERRE, thèse prèc. n°11.