Les garanties indemnitaires en droits: allemand et anglais

By 28 June 2012

2. Les garanties indemnitaires en droits étrangers

Avant même le développement des garanties autonomes dans le cadre du commerce international, le droit allemand connaissait déjà une sûreté personnelle non accessoire, le « contrat de garantie » ou « garantievertrag » (a), qui a son équivalent en droit anglais avec le « contract of indemnity » (b).

Il s’agit là, de deux garanties indemnitaires, aussi M. Ancel les regroupe sous une définition commune, « il s’agit d’un contrat par lequel une personne (le garant) s’engage de manière indépendante à indemniser une autre personne (le bénéficiaire) pour le cas celle-ci ne recevrait pas une prestation qui lui a été promise par un tiers ». Les effets de ces mécanismes sont proches de ceux de la garantie autonome en tant que substitut du cautionnement, mais leur fondement est profondément différent.

a. le « garantievertrag » de droit allemand

Ce contrat de garantie est connu de longue date en Allemagne, puisque la première étude le concernant est datée de 1886. Son origine historique remonterait à Rome, où sous le nom de promissio indemnitatis ou fidejussio indemnitatis, il consistait pour la personne obligée à répondre du fait d’autrui et à indemniser le cocontractant, au cas d’inexécution par le tiers du fait promis.

Mais par la suite, la notion se serait élargie jusqu’à désigner au Moyen Age, toute forme de sûreté personnelle y compris le cautionnement et l’assurance. Ce n’est qu’à partir du XVIIIeme siècle que la distinction entre les différentes variétés de sûretés personnelles serait réapparue, c’est-à-dire entre la garantie au sens strict, où l’obligation du garant est autonome, et le cautionnement accessoire.

Ce contrat de garantie n’a aucun fondement légal. Pour Boetius, auteur d’une thèse sur le « garantievertrag », « il s’agit d’un contrat synallagmatique par lequel le garant assure un intérêt patrimonial du bénéficiaire en lui promettant de réparer le dommage né de la non-réalisation de cet intérêt ». Mais pour le Bundesgerichthof, il s’agit au contraire, d’un « contrat unilatéral par lequel l’un des contractants assume la responsabilité pour l’avènement d’un certain risque ». La validité de ce contrat est fondée sur le respect de l’autonomie de la volonté. Quant à sa nature juridique, la majorité des auteurs affirment son caractère abstrait.

La différence avec le cautionnement, réside dans le caractère non-accessoire du contrat de garantie. Le garant indemnitaire ne s’engage pas à exécuter l’obligation du débiteur primitif mais s’oblige à titre personnel à indemniser le bénéficiaire. Cette séparation stricte entre garantie et cautionnement accessoire se retrouve en droit suisse et autrichien mais aussi en droit anglais.

b. Le « contract of indemnity » de droit anglais

De la même manière que les droits germaniques, le droit anglais connaît à côté du cautionnement dit « guarantee », une sûreté personnelle non accessoire dénommée « contract of indemnity ». Il semble là encore, s’agir d’un dérivé de la promissio indemnitatis romaine.

Ce contrat de garantie se définit comme, « un contrat par lequel le garant s’engage à réparer le dommage que le bénéficiaire peut subir du fait de sa participation à une affaire déterminée » . Selon P.C. Curtis, le promettant (promisor) contracte là, une obligation originale et indépendante d’indemnisation, distincte d’un contrat collatéral comme la « guarantee ». Le « contract of indemnity » correspond donc parfaitement au « garantievertrag », ce qui accrédite leur origine romaine commune.

Il est ici intéressant de rappeler, que le droit suisse connaît aussi une garantie indemnitaire, que les juristes suisses germanophones dénomment aussi « garantievertrag ». Cette doctrine suisse se réfère d’ailleurs, aux travaux de Stammler qui a mis à jour le contrat de garantie en Allemagne, et au-delà, à la promissio indemnitatis. Cette garantie indemnitaire non accessoire est rattachée par les juristes suisses à l’article 111 du Code des obligations suisse, qui est généralement considéré comme l’équivalent de l’article 1120 du Code civil français prévoyant la promesse de porte-fort.

Promesse de porte-fort sûreté et lettres d’intention contenant une obligation de résultat se révèlent donc très proches de ces garanties indemnitaires existant à l’étranger et découlant de la promissio indemnitatis romaine. La parenté ne semble pas aussi évidente avec la garantie autonome et pour les mêmes raisons que celles conduisant à rejeter l’analogie avec la promesse de porte-fort et les lettres d’intention.

Toutefois, la doctrine française a souvent été tentée, de se référer au « garantievertrag » pour rendre compte des garanties autonomes ou tout au moins, de considérer que la garantie autonome a une nature de garantie indemnitaire. Cela ne doit pas étonner, puisque selon M. Ancel, il semble qu’en Allemagne aussi, garantie indemnitaire et garantie autonome soient souvent confondues, à quelques exceptions près.

Mais à l’heure actuelle, bon nombre d’auteurs considèrent que la garantie autonome n’a pas une nature indemnitaire, elle n’a pas pour fonction de réparer forfaitairement un préjudice éventuel. L’appel en paiement de la garantie peut avoir lieu, quelle que soit la situation du bénéficiaire que celui-ci ait subi un préjudice ou non. Ainsi, le bénéficiaire est entièrement libre d’appeler le garant en paiement, alors même que le donneur d’ordre peut avoir parfaitement exécuté les obligations mises à sa charge en vertu du rapport fondamental. La question de l’inopposabilité des exceptions ne se pose pas dans les mêmes termes, dans la mesure l’objet de ces garanties indemnitaires est la réparation d’un préjudice causé par l’inexécution de l’obligation garantie.

Il semble qu’il soit possible de considérer avec M. Simler, qu’il existe en réalité, deux familles de garanties « non accessoires ». Les unes ont en commun, l’inopposabilité des exceptions relatives à l’obligation garantie, ce sont les garanties autonomes lato sensu, en ce que leur régime n’est pas tributaire dans une mesure variable de celui de l’obligation principale. Entrent dans cette famille, la délégation mise en œuvre comme technique de garantie, le constitut et les garanties autonomes stricto sensu.

Les autres ont pour objet la réparation par un tiers du préjudice subi par le créancier garanti. Elles consistent dans l’engagement pris par un tiers de prendre en charge le préjudice pouvant être causé au créancier en raison de l’inexécution de l’obligation garantie. Selon cet auteur, elles ont par conséquent pour objet une obligation de faire et non, comme les précédentes, de payer ; en cela leur régime n’est pas directement tributaire d’une opposabilité ou inopposabilité des exceptions tenant à l’obligation principale mais seulement de l’existence ou non d’un préjudice résultant de l’inexécution de cette obligation. Font partie de cette famille, les lettres d’intention, la promesse de porte-fort, et il est possible d’y ajouter, le garantievertrag ou le contract of indemnity.

Il règne actuellement une grande incertitude au sein de ces garanties indemnitaires, alors que dans le même temps la qualification et le régime juridique de la garantie autonome semblent se stabiliser. La légitimité et l’originalité de ces nouvelles qualifications doivent donc être appréciées par rapport à la garantie autonome et non l’inverse. Elles peuvent avoir leur place dans la catégorie des sûretés personnelles mais il faut considérer qu’en cas de doutes, elles ont un caractère subsidiaire par rapport à la garantie autonome qui n’est pas entourée d’autant d’incertitudes.

D’autres sûretés personnelles quant à elles, n’ont pas pour finalité l’indemnisation du créancier en cas d’inexécution du débiteur initial, mais d’assurer la satisfaction de ce créancier car elles ont pour objet non la « dette même » du débiteur, mais la « même dette ». Ce type d’engagement est relativement indépendant, ce qui peut conduire à les rapprocher de la garantie autonome. Il s’agit là du constitut, qui semble être redécouvert par la doctrine comme par la jurisprudence, et du cautionnement à première demande, dont il faut se demander s’il peut être admis en droit français.

Lire le mémoire complet ==> (La qualification de garantie autonome)
Université Jean Moulin Lyon 3
Mémoire D.E.A Droit Privé Fondamental

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P. ANCEL, thèse prèc. n° 32.

R. STAMMLER, Der Garantievertrag, Archiv für die zivilistische Praxis, 1886, t. 69, pages 1 et s., cité par P. ANCEL, thèse prèc. n° 31.

L 42 Dig. De rebus creditis, X, II, 1.

Sur cette évolution historique, voir la thèse de P. ANCEL, prèc. n° 31.

Der garantievertrag, Diss München, 1966, pages 15 et s. cité par P. ANCEL, loc.cit.

BGH B.B. 1964, 1360, cité par P. ANCEL, loc.cit.

Finger P., Formen und Rechtsnatur…, B.B., 1969, n°4; Lieseke W., Rechtsfragen…W.M., 1968 page 24; Boetius J., prèc. Pages 15 et s. ; Pleyer K. Die Bankgarantien…, W. M., 1973, pages 8 et s., auteurs cités par Y. POULLET, Les garanties contractuelles dans le commerce international, DPCI 1979 pages 387 et s. n° 10.

BGH, 16 septembre 1960, W.M. 1968, page 204, voir en doctrine ; Lieseke, op.cit. ; Pleyer, op.cit. ; Auhagen U., Der Garantie einer Bank… pages 44 et s. Auteurs cités par Y. POULLET, loc.cit., qui dresse un état complet de la doctrine allemande et relève aussi, les quelques positions minoritaires affirmant le caractère causal de cet engagement.

Sur ce point, voir Y. POULLET, loc.cit.

Sur ce point, voir P. ANCEL, thèse prèc. n°42.

T.C. HARTLEY, Le droit du cautionnement dans le Royaume-Uni et en Irlande, Etudes de la Commission des comptes européennes, Bruxelles 1974, n° 12, cité par P. ANCEL, thèse prèc. n° 43.

Cité par P. ANCEL, thèse prèc. n° 43.

Selon T. Bär, Zum Rechtsbegriff der garantie insbesondere im bankgeschäft, Winterthur, 1963 page 8, cité par P. ANCEL, n°40, définit ce contrat de garantie comme, « un contrat par lequel le garant s’oblige envers le bénéficiaire de la garantie à répondre des suites dommageables d’un évènement dangereux ».

Voir P. ANCEL, thèse prèc. n° 40.

F. EISENMANN, arbitrage et garanties contractuelles, Rev. Arbitrage 1972, page 379 et s. n° 9 ; M. DUBISSON, Le droit de saisir les garanties bancaires émises dans les marchés internationaux, JCP CI 1982, II, 13813, n°3 ; voir aussi, l’auteur belge Y. POULLET,art.prèc. n° 15 et s.

Voir en ce sens, M. CONTAMINE-RAYNAUD, art.prèc. Mèl. ROBLOT n°6 et 14 ; A. TRIDI, Les garanties bancaires dans le commerce international, thèse Paris X, 1991 pages 219 et s. ; MARTY, RAYNAUD et JESTAZ, op.cit., page 432, pour qui la garantie autonome permettrait d’obtenir un « dédommagement immédiat » face à une mauvaise exécution du marché ; J. DEVEZE, art. prèc. n° 79 page 27 ; voir aussi, M. VASSEUR, note au D. 1983, sous Cass.com. 20 décembre 1982 prèc. spé. page 367 ; F. JACOB, note sous Cass.com. 3 novembre 1992, JCP N 1993, II, page 153.

Op.cit., n° 139.

Voir notamment, T. BAR, thèse prèc. §13 page 62, cité par P. ANCEL, loc.cit.

Voir notamment, Ph. SIMLER, op.cit., n°900 ; MM. CABRILLAC et MOULY, op.cit. n° 431 et s. ; SABEH AFFAKI, L’unification internationale du droit des garanties indépendantes, thèse Paris II, 1995 pages 171 et s. ; P. ANCEL, thèse prèc. n° 139 ; L. AYNES, rapport français, travaux de l’association H. Capitant, journées portugaises, prèc. page 383 ; Logoz, La protection de l’exportateur face à l’appel abusif d’une garantie bancaire, Droz, Genève 1991; C. GINESTET, art. prèc. n° 9; Y. PICOD, op.cit., n° 53-2 et s.

Comme le fait remarquer M. SIMLER, op.cit., n° 900, il faut que l’obligation du débiteur initial ait existé et qu’elle ait été valable et exigible, mais la question qui se pose alors est celle de la réalité du préjudice et du lien de causalité entre ce préjudice et l’inexécution alléguée, et non celle de l’opposabilité d’exception tenant à l’obligation garantie.

Op.cit. n°855.

Nous entendons par-là ; promesse de porte-fort sûreté, lettres d’intention contenant une obligation de résultat, dont le fondement commun semble donc résider dans les garanties indemnitaires connues dans les droits étrangers découlant elles-mêmes de la promissio indemnitatis.