Les conditions à la reconnaissance de la garantie autonome

By 26 June 2012

La garantie autonome, un contrat originairement innomé – Section 2 :

Selon F. Terré, « L’avènement de qualifications innomées signifie un dépassement des qualifications préétablies. Devant l’insuffisance de celles-ci, les volontés individuelles imaginent de nouveaux cadres, seuls capables de promouvoir les buts poursuivis ». Dans cette optique, une doctrine quasi-unanime définit la garantie autonome comme un contrat sui generis ou innomé.

Il sera possible de voir par la suite, que s’il s’agit bien là, d’un contrat autonome et original, par rapport aux cadres contractuels prévus par la loi, le régime juridique de cette convention est assez précisément défini, de sorte qu’il est possible de douter de la pertinence actuelle de cette qualification de contrat innomé.

Pour autant, à l’origine, la garantie autonome est assurément une structure innomée, c’est ce qu’il s’agira tout d’abord de démontrer, en examinant si la garantie autonome répond aux conditions de reconnaissance du contrat innomé (§1), ce qui permettra par la suite de constater, que c’est de cette nature innomée de la garantie autonome, que découle les principes actuels de qualification de cette convention (§2).

§1.Les conditions à la reconnaissance de la garantie autonome en tant que structure innomée

Comme tout contrat, le contrat innomé doit respecter les conditions générales de validité des conventions, mais plus spécifiquement, les conditions de reconnaissance d’un contrat innomé sont de deux ordres; certaines sont variables et apparaissent au travers de la comparaison avec les contrats nommés voisins du contrat à qualifier (A). Mais il existe une condition constante, à savoir l’autonomie effective de ce contrat par rapport à ces contrats nommés de référence, sans quoi il n’y aurait pas innomé (B).

A. L’incidence des contrats nommés voisins

Envisager les contrats nommés servant de référant à la garantie autonome conduit immanquablement à évoquer le cautionnement. On est là en présence de deux sûretés personnelles, et le cautionnement est la seule de ce type à figurer au titre des contrats nommés par le Code civil.

Il aurait été possible de raisonner par rapport à la délégation, prévue à l’article 1275 du code civil. Mais la délégation telle qu’elle est envisagée par le code civil, n’est qu’un mode d’extinction des obligations. Certes, les effets de la garantie autonome et de la délégation, lorsque celle-ci est utilisée sous la forme d’une sûreté personnelle, sont très proches. Mais ce type de délégation est moins fréquemment utilisé que la garantie autonome et quelques doutes subsistent quant à son régime juridique, notamment en ce qui concerne l’inopposabilité des exceptions. Il semble donc difficile de l’élever au rang de contrat nommé de référence pour la qualification de la garantie autonome.

Il en va de même pour le constitut qui, s’il fait sa réapparition en droit positif, ne peut servir de référant à la garantie autonome de par sa faible utilisation.

Les contrats voisins d’un contrat innomé peuvent avoir une assez forte incidence sur la qualification de celui-ci. C’est par rapport à ces contrats voisins que l’autonomie effective du nouveau contrat sera mise à l’essai. Mais plus incidemment, ces contrats voisins font ressortir trois caractères de l’innomé, qui sont autant de conditions à sa reconnaissance.

Ainsi, pour F. Terré, « l’innomé présente trois caractères fondamentaux : un caractère subsidiaire, un caractère relatif, un caractère transitoire ».

La qualification de contrat innomé est tout d’abord subsidiaire, au sens ou cette qualification ne sera reconnue que s’il est vraiment impossible de faire rentrer le contrat en cause dans une catégorie préexistante. On retrouve ici la tendance naturelle du juriste à rattacher la convention qu’il doit qualifier à une classification préexistante, tendance qui explique peut être les opinions doctrinales tendant à considérer la garantie autonome comme une variété de cautionnement.

Ce caractère subsidiaire se comprend du point de vue de la technique juridique. Il est inutile de consacrer l’existence d’un contrat innomé lorsque le contrat en cause peut rentrer dans une catégorie connue. Mais cette subsidiarité se justifie surtout si le contrat nommé voisin est soumis à des règles impératives, une convention innomée dépourvue d’une réelle autonomie viderait de son contenu la catégorie nommée préétablie et déposséderait de toute portée la règle impérative.

Le débat suscité par la garantie autonome, en matière de crédit à la consommation par exemple, est caractéristique, mais il n’y a là, ni fraude à la loi ni atteinte à l’ordre public, en raison de l’originalité de ce contrat par rapport au cautionnement.

Le contrat innomé a pour François Terré un caractère relatif, au sens où il ne se détermine que par rapport au nommé, ainsi pour cet auteur, « l’importance de l’innomé est minime lorsque les catégories nommées sont nombreuses et diversifiées, on trouve alors le plus souvent un cadre adéquat et pouvant convenir aux situations concrètes qui apparaissent. Inversement, si les types définis sont en nombre restreint, les nécessités de fait feront surgir des cadres innomés ».

Quant au caractère transitoire du contrat innomé, cela indique que les catégories juridiques n’ont pas été imaginées en principe en nombre limité, aussi, une fois le régime juridique du contrat innomé suffisamment fixé, l’innomé devient nommé.

Mais il faut surtout s’intéresser à la condition constante de reconnaissance des contrats innomés, c’est-à-dire l’exigence d’originalité effective de ce contrat. Cette condition aura pour effet de faire émerger les principes actuels de qualification de garantie autonome, principes valables, que la garantie autonome soit encore qualifiée de contrat innomé ou accède au rang de contrat nommé.

B. L’exigence d’originalité de la garantie autonome en tant que contrat innomé

Pour F.Terré, il s’agit en fait de la seule condition constante pour la reconnaissance d’un contrat innomé, « celui-ci doit être effectivement nouveau par rapport aux classifications antérieurement admises par le législateur ou consacrées par la jurisprudence ».

Cet auteur distingue trois sortes de contrats innomés. Il existe tout d’abord, « l’innomé-alliage » qui correspond à un mélange de deux contrats nommés.

Parfois un emprunt partiel est fait aux éléments qui servent de base à une qualification préexistante. A la suite d’une simple décomposition de la qualification initiale se développe la qualification innomée, c’est « l’innomé-décomposition ».

Enfin, l’innomé peut résulter d’éléments de qualification nouveaux, l’innovation est alors très poussée, cette qualification innomée s’appuie sur des éléments en totalité ou en majeure partie originaux, c’est « l’innomé-création ».

Dans le même ordre d’idées, un auteurdistingue au sein des contrats innomés, les contrats « lourds » c’est-à-dire des contrats propres aux parties et totalement atypiques, qui sont élaborés par les contractants dans toutes leurs clauses, et les contrats dans lesquels les parties, pour répondre à des besoins spécifiques qui ne sont satisfaits par aucun type contractuel connu, se fondent sur un contrat nommé mais en déforment les éléments « normaux », ou y ajoutent d’autres éléments « anormaux ». Les contrats « lourds » correspondraient aux contrats « innomés-création », selon la classification de M. Terré, et dans la classification la plus répandue, ils représentent ces contrats « sui generis » ou « sur-mesure », qui partagent le champ de l’innomé avec les contrats mixtes. Pour ce qui est de la garantie autonome, Mlle Rochfeld la classe au rang des contrats « lourds ».

Ce type de contrat est aisément reconnaissable, les besoins de la pratique commandent la consécration d’un nouveau type de contrat, aucun cadre préexistant n’étant approprié. Il s’agit d’un contrat nouveau dont les éléments ne sont empruntés à aucun des contrats nommés préalablement définis.

Mais une fois posée l’exigence d’originalité effective, il est nécessaire de s’interroger sur la nature de l’élément nouveau générateur d’innomé. Or, il va ici être intéressant de voir, que des considérations d’ordre général sur la théorie des contrats innomés, peuvent venir expliquer l’élément prédominant de la qualification de garantie autonome, à savoir, l’autonomie de l’objet du contrat.

Deux explications ont pu être fournies, quant à l’éclosion des contrats innomés, pour certains auteurs, qui se fondent sur la notion de cause « catégorique », c’est l’existence d’une finalité « atypique », c’est-à-dire d’une cause atypique, qui caractérise les contrats innomés. Mais pour d’autres, c’est l’apparition de nouveaux objets de contrat qui suscite l’éclosion de cadres innomés.

1. L’originalité issue d’une cause atypique

Qualifier le contrat en fonction de sa cause, revient à énoncer que « toute qualification-type implique une cause-type ». C’est-à-dire, que c’est la cause d’un contrat qui permet de le qualifier, puisque cette cause est censée être toujours la même pour un type de contrat donné.

Aussi, il serait possible de considérer que le choix de nouvelles causes, différentes de celles propres aux contrats nommés, serait de nature à entraîner une diversification des catégories juridiques. Cette théorie puise ses racines dans la conception classique de la cause mais s’en démarque profondément, quant au rôle assigné à cette notion.

Selon les auteurs de ce que l’on appellera la « théorie classique de la cause », la cause est toujours identique par sorte de contrat, ainsi, pour Demolombe, « la cause finale est toujours identiquement la même dans tous les contrats identiques ». Mais l’objectif principal de cette théorie était de limiter le contrôle du juge en bornant son domaine d’examen. Faire de la cause un élément objectif, prédéterminé et identique par type de contrat donné, par opposition aux mobiles, permettait de cantonner le contrôle judiciaire aux seuls aspects externes de l’acte.

La réflexion de ces auteurs ne se situait pas sur le terrain de la motivation de l’acte et aboutissait comme l’a écrit M. Le Balle, « à admettre que, dans un contrat donné d’un type déterminé, la cause est toujours invariable et unique, ce qui implique que dans chaque contrat d’une contexture déterminée, les parties sont en quelque sorte prisonnières de la loi », ne serait admis en conséquence que des « types purs de contrat ». Des contrats innomés telle que la garantie autonome n’aurait donc pas pu trouver leur place au sein de cette théorie.

L’identité des causes ne se vérifie en réalité que dans le domaine des contrats typiques, c’est-à-dire des contrats nommés, et tombe lorsque la cause est définie de façon individualisée. Aussi, comme l’écrit J. Rochfeld, « la cause, identique par type de contrat donné, n’est pas exclusive d’un autre mode atypique de contracter. Les types contractuels sont aujourd’hui non seulement souples, puisqu’on peut les aménager, mais peuvent être écartés ».

Par la suite, une réflexion plus moderne va être développée sur la nature de l’identité de la cause en fonction du type de contrat. Une entreprise de catégorisation des contrats par l’alignement des processus de motivation eux-mêmes va être menée. C’est la notion de cause catégorique, qui sera véritablement développée par Louis Boyer, même si cette idée était déjà présente en germe chez H. Capitant, qui admettait que l’identité des causes, des « buts », induisait une classification des contrats.

Louis Boyer, se réfère à la théorie classique, en décrivant la cause comme le « mobile abstrait et objectif qui variera selon les différents types de contrat, mais qui demeurera identique pour toutes les conventions faisant partie d’une même catégorie contractuelle ». Il s’agit là de la cause catégorique, par opposition à la cause « casuelle », qui se compose d’éléments choisis par les parties, sans égard au type de contrat, et afin de l’individualiser. Selon cette conception, « toutes les parties à des contrats d’une même espèce ont un comportement psychologique dans une certaine mesure identique », elles sont animées d’une volonté contractuelle qui leur fait désirer la réalisation d’un même mobile, le mobile « catégorique ».

La cause n’est plus ici, objective par une limitation du contrôle judiciaire aux aspects externes de l’acte, mais elle est objective parce que le processus de motivation est lui-même uniformisé.

Toutefois, la théorie de la cause « catégorique » telle qu’elle fut présentée par Louis Boyer a pu être critiquée. En effet, de la même manière que la théorie classique de la cause, cette cause « catégorique » semble exclusive d’un autre mode de contracter, d’une distinction entre les domaines des contrats typiques et les contrats innomés.

Concernant les contrats innomés telle la garantie autonome, cette théorie de la cause catégorique semble donc inapte en l’état, à expliquer le caractère autonome et original de ce contrat par rapport au cautionnement. C’est pourquoi, un auteur a récemment repris la thèse de M. Boyer sur ce point. Selon Mlle Rochfeld, le contrat innomé se caractériserait par une cause atypique, distincte de celles connues pour les types de contrat prédéfinis par la loi ou consacrés par la jurisprudence. L’originalité de la garantie autonome résiderait donc dans l’existence d’une cause atypique, originale par rapport à la cause typique propre au cautionnement.

Mais l’idée de cause catégorique rend en réalité difficilement compte de l’autonomie effective de la garantie autonome, et cela, en raison de la nature de ce type de contrats.

En effet, la notion de cause objective est assez claire dans les contrats synallagmatiques où elle s’identifie avec la contrepartie de l’obligation de chaque contractant, donc avec l’obligation de l’autre contractant. Mais dans les contrats unilatéraux, comme c’est le cas du cautionnement et de la garantie autonome, la situation est moins claire, la cause doit être recherchée dans une contrepartie extérieure au contrat.

Or, la cause de la garantie autonome ou le but à atteindre, c’est favoriser la conclusion du contrat de base, en ce sens, elle semble donc se confondre avec la cause objective, c’est-à-dire avec le but, du cautionnement. Faut-il pour autant en déduire que la garantie autonome ne présente pas une cause atypique par rapport au cautionnement, et qu’elle n’est donc pas réellement un contrat innomé ?

Cette difficulté peut être résolue de deux manières, il est tout d’abord possible d’avancer que les éléments propres à la garantie autonome et qui la différencie du cautionnement, ont été intégrés dans la cause par la volonté des parties, ces éléments, principalement le caractère non accessoire de la garantie, seraient donc entrés dans le champ contractuel. Mais la cause objective est censée être toujours la même pour un contrat donné, les volontés particulières ne peuvent servir de support à la qualification.

Mais il est aussi possible de considérer, à la manière de J.F Overstake, que c’est principalement l’objet, au sens de la prestation essentielle caractéristique, qui permet de qualifier le contrat selon tel ou tel type, la cause ne servant dans cette analyse qu’à situer le contrat au sein des grandes catégories juridiques existantes, c’est-à-dire par exemple, pour la détermination de son caractère gratuit ou onéreux, synallagmatique ou unilatéral.

La cause permettrait donc de classer la garantie autonome au sein des contrats unilatéraux, et même de la qualifier de sûreté personnelle, mais c’est l’objet du contrat, entendu au sens de l’obligation principale qu’il fait naître, qui permettrait de qualifier l’acte de cautionnement ou de garantie autonome.

Cette théorie est intéressante en ce qu’elle introduit l’influence de l’objet au plan de la qualification, mais l’auteur, sans nier la création de contrats innomés, considère que tout contrat innomé devra être ramené selon son obligation principale dans une catégorie existante, même large, capable d’accueillir sa particularité afin d’y être réglementée. Cela n’est pas gênant s’il s’agit par exemple de faire entrer la garantie autonome dans la catégorie des sûretés personnelles ou des contrats unilatéraux, mais ça l’est plus, si cette catégorisation a pour objectif de nier la spécificité du contrat innomé en le réglementant par le biais de dispositions propres au contrat nommé, dans le cas présent le cautionnement.

2. L’originalité issue d’un nouvel objet de contrat

Pour certains auteurs, l’originalité des contrats innomés par rapport aux cadres contractuels préétablis peut être révélée par l’apparition de nouveaux objets de contrat, l’objet du contrat étant entendu ici au sens de l’obligation principale qu’il fait naître, et non pas au sens de l’opération juridique que les parties cherchent à réaliser.

Rappelons que pour la doctrine majoritaire, l’essentiel réside dans l’objet des obligations nées du contrat, le contrat en tant que tel n’a pas véritablement d’objet, il a seulement des effets, qui s’analysent dans la création d’une ou plusieurs obligations. Comme l’écrit M. Ghestin, « l’objet de l’obligation c’est ce à quoi le débiteur s’oblige, ce qu’il doit, autrement dit, la prestation promise. L’objet des obligations varie selon la volonté des parties qui en fixe le contenu ».

Quant à l’objet du contrat, cette notion a pu être entendue au sens de l’opération juridique envisagée par les parties, mais cette conception a été critiquée en raison de son inutilité par rapport à la notion d’objet de l’obligation.

Définie différemment, la notion d’objet du contrat n’est pas dépourvue d’intérêt. Ainsi, pour MM. Ripert et Boulanger, « l’objet du contrat désigne la prestation à propos de laquelle l’accord des volontés intervient et autour de laquelle s’ordonne l’économie du contrat. Quant le contrat est conclu, elle devient l’objet d’une obligation : c’est donc toujours bien de l’objet d’une obligation qu’il s’agit ; mais cette prestation est l’élément en l’absence duquel les parties n’auraient pas songé à former le contrat ; c’est à elle que se rapportent les autres obligations que le contrat peut créer ; elle absorbe en quelque sorte l’utilité économique du contrat…Dans le cas de la vente d’un immeuble, par exemple, c’est le transfert de la propriété de l’immeuble qui constitue, selon la formule de l’article 1108, la matière de l’engagement ».

C’est sur le fondement de cette conception de l’objet que J.F. Overstake a proposé sa classification des contrats, et c’est sur cette même conception que MM. Ghestin, Jamin et Billiau et Mme Grillet-Ponton se fondent pour énoncer qu’un nouvel objet de contrat peut être générateur d’innomé.

Ces nouveaux objets de contrat découverts par la pratique peuvent présenter une originalité plus ou moins marquée par rapport aux cadres existants, et certains tel celui de la garantie autonome sont véritablement irréductibles.

Ce qui caractérise cette convention, c’est la création d’un nouvel objet de contrat totalement distinct de l’objet du contrat de cautionnement. Alors que la caution s’engage à payer la dette du débiteur principal, l’obligation du garant ne dépend pas quant à elle de l’obligation principale qu’elle a pour fonction de garantir. Si le garant est obligé de la même manière qu’une caution, l’objet du contrat n’a rien d’original par rapport au contrat nommé voisin qu’est le cautionnement, et l’innomé ayant un caractère subsidiaire, l’acte faussement qualifié de garantie autonome, sera requalifié en cautionnement. Il n’y a donc dans une telle hypothèse de requalification, aucune sévérité particulière du juge, mais simplement une application de la théorie des contrats innomés.

La nature de l’obligation principale pesant sur le garant est donc fondamentalement différente de celle de la caution. Le caractère original de l’objet de cette convention démontre indiscutablement la nature primitivement innomée de la garantie autonome, en même temps qu’il fournit l’élément primordial de qualification de cette convention.

Il était donc nécessaire de revenir à la nature originairement innomée de la garantie autonome. Origine innomée qui est la source des éléments principaux de qualification de cette convention. Ces éléments de qualification ont vocation à perdurer, même si à l’occasion de l’étude du régime juridique de la garantie autonome, il sera possible de voir, que celui-ci est à l’heure actuelle assez précis pour que l’on considère que la garantie autonome s’est élevée au rang de contrat nommé, issu de la pratique contractuelle et consacré par la jurisprudence.

Lire le mémoire complet ==> (La qualification de garantie autonome)
Université Jean Moulin Lyon 3
Mémoire D.E.A Droit Privé Fondamental

________________________________

F. TERRE, thèse prèc. n°559.

Voir notamment ; Ph. SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes, Litec 1999 n°864 ; MAZEAUD-CHABAS par Y. PICOD, op.cit., n° 53-1 ; L. AYNES, op.cit., n°333 ; J. ROCHFELD, Cause et type de contrat, Thèse Paris, LGDJ, 1999, n°58 ; D. GRILLET-PONTON, Nouveau regard sur la vivacité de l’innomé en matière contractuelle, D. 2000, chron., pages 331 et s. spé. page 334, qui semble toutefois confondre, garanties autonomes et lettres d’intention. La Cour de Cassation a par ailleurs confirmé, la nature innomée de la garantie autonome dans ses deux arrêts du 20 dèc. 1982 prèc.

Contra : quelques auteurs pour qui la garantie autonome ne serait qu’un dérivé du cautionnement ; LOUSSOUARN, Les sûretés personnelles traditionnelles en droit international privé, in FEDUCI, Les garanties bancaires dans les contrats internationaux, éd. Moniteur, 1981, rapport de synthèse, page 326 et s. ; MARTY, RAYNAUD, JESTAZ , op.cit., n°628 ; P. ANCEL, thèse prèc. n°141 et s..

voir infra pages 92 et s.

Voir infra pages 104 et s.

F. TERRE, thèse prèc. n°565 ; dans le même sens, voir , J. GHESTIN, La formation du contrat, n°103.

F. TERRE, thèse prèc. n°566

F. TERRE, thèse prèc.n°567 ; D. GRILLET-PONTON, Essai sur le contrat innomé, Thèse Lyon, 1982, n°152.

F. TERRE, thèse prèc. n°604.

J. ROCHFELD, Cause et type de contrat, Thèse Paris, LGDJ, 1999, n°58.

Terminologie empruntée par l’auteur à J. M. MOUSSERON, Technique contractuelle, Editions Francis Lefebvre, 1988, n°287.

Il est assez difficile de faire une synthèse de la terminologie en la matière, il semble qu’il y ait en fait au sein de la théorie des contrats innomés, autant de classifications que d’auteurs s’étant penchés sur le sujet.

J. ROCHFELD, thèse prèc.n°60 et 139 et s.

Voir même si sa théorie se révélait très restrictive à l’égards des contrats innomés puisqu’il n’y avait pas selon cet auteur de contrats totalement innomés, ceux-ci se ramenant en fait toujours à un type de contrat connu, M. PLANIOL, Classification synthétique des contrats, Rev.crit.lèg.jur.1904. pages 470 et s, notamment pages 484-486 ; D. GRILLET-PONTON, thèse prèc n°132 et s. ; MM. GHESTIN, JAMIN, BILLIAU, Les effets du contrat, op.cit., n°110 et s.

F. TERRE, thèse prèc. n°274.

Dans cette optique la cause objective serait ainsi toujours la même lorsque l’on a affaire à tel type de contrat, qu’il s’agisse d’une vente, d’un dépôt, d’un bail, d’une location…De cette manière, il serait aisé de distinguer les différents types de contrat existants.

M.C. DEMOLOMBE, Cours de Code napoléon, t. XXIV, Traité des contrats et des obligations conventionnelles en général, 3eme éd., 1863-1867, n°355 page 340, cité par J. ROCHFELD thèse prèc. n°135.

Cf ; J. ROCHFELD, thèse prèc. n°134.

R. LE BALLE, Cours de droit civil, Licence 2eme année, Paris 1948-49, page 99, cité par F. TERRE, thèse prèc. page 236.

Cette théorie classique qui « détache la cause du réel » comme l’écrit F. Terré (thèse prèc. n°251 page 236), conduisait donc à admettre un système de causes nommées et l’impossibilité de créer d’autres types contractuels fondés sur une cause non « identique ».

J. ROCHFELD, thèse prèc. n°136.

L. BOYER, La notion de transaction. Contribution à l’étude des concepts de cause et d’acte déclaratif, thèse Toulouse, 1947.

H. CAPITANT, De la cause des obligations, thèse prèc. n°8.

L. BOYER, thèse prèc. pages 104-120..

L. BOYER, thése prèc. page 196.

Voir l’exposé de cette critique dans la thèse de J. ROCHFELD, thèse prèc. n°141.

J. ROCHFELD, thèse précitée, voir notamment n°60 avec la note de bas de page n°18, voir aussi, n°140 et s.

On citera l’exemple classique du contrat de vente, la cause de l’obligation du vendeur est donc le paiement du prix, alors que la cause de l’obligation de l’acheteur réside dans le transfert de propriété de la chose.

Voir les difficultés suscitées par la cause du cautionnement, avec l’arrêt Lempereur de la Cour de Cassation du 8 novembre 1972, Dalloz 1973, jurisprudence, page 753, note Ph. Malaurie.

Voir, Ch. LARROUMET, op.cit., n°474.

J.F. OVERSTAKE, Essai de classification des contrats spéciaux, préface J. BERTHE de la GRESSAYE, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, t. 91, 1969 pages 171 et s, spéc. page 185, pour cet auteur, « si la cause est l’élément qui permet de cataloguer l’acte juridique, de dire qu’il est onéreux ou à titre gratuit, il convient néanmoins de préciser que la cause en tant que critère de classification ne joue pas un rôle aussi important que l’objet car elle ne présente pas des contours aussi fermes. Elle ne pourra répondre dans tous les cas à la fonction qui lui est assignée. » Cet auteur concède toutefois, « Elle demeure cependant le seul critère de détermination des actes à titre gratuit et des actes à titre onéreux. »

J.F. OVERSTAKE, thèse prèc. pages 162 et s.

Cf ; MM. GHESTIN, JAMIN et BILLIAU, Les effets du contrat, op.cit., n°110 ; D. GRILLET-PONTON, thèse prèc. n°126 et s.

J. GHESTIN, La formation du contrat, 2e éd., n° 512.

Cf ; MAZEAUD (H., L. et J.), Leçons de droit civil, t. II, page 201 n°244, 1963, cité par J. F OVERSTAKE, Essai de classification des contrats spéciaux, thèse Bordeaux, LGDJ 1969 ; voir aussi, Ph. SIMLER, op.cit., n°944, pour qui, « l’objet de la garantie autonome au sens d’objet du contrat, instrument de qualification, n’est autre chose que la sûreté procurée à son bénéficiaire au moyen de l’engagement de payer qu’elle implique. L’objet de l’obligation du garant est le paiement du montant tel qu’il est déterminé par les parties ». Il s’agit bien là de la conception selon laquelle l’objet du contrat est défini comme l’opération juridique que les parties cherchent à réaliser.

Cf : J. GHESTIN, Le contrat : Formation, n°512 ; et J. F. OVERSTAKE, thèse prèc. page 24.

RIPERT et BOULANGER, Traité de droit civil, t. II, n°241 ; voir aussi, J. GHESTIN, op.cit.,n°513 ; Pour une explication de cette conception, J. F. OVERSTAKE, thèse prèc. page 26.

GHESTIN, JAMIN et BILLIAU, Les effets du contrat prèc., n°110, D. GRILLET-PONTON, thèse prèc. n°112 ; voir encore sur cette définition de l’objet, H. MAYER, L’objet du contrat, thèse dactyl. Bordeaux 1968 page 69 ; A. GHOZI, La modification de l’obligation par la volonté des parties, thèse Paris, ed 1980, LGDJ pages 30 et s ; J. FLOUR et J.L. AUBERT, Les obligations, vol 1, Les actes juridiques, 1975, n°232 page 170.

On notera, que pour J. ROCHFELD, thèse prèc. n°143, cette notion d’objet n’est efficace que parce qu ‘elle prend les attributs de la cause, c’est-à-dire parce qu’elle intègre le but, la raison de l’engagement de chacun, voire « l’opération économique » à réaliser, pour cet auteur, cette définition de l’objet correspond à la cause, plus précisément à la cause du contrat, c’est-à-dire l’opération économique à réaliser. L’objet pris en compte au travers de « l’obligation caractéristique » ne serait ainsi, qu’ « épiphénomène de la cause ».

Cf ; MM. GHESTIN, JAMIN et BILLIAU, loc.cit., pour qui la garantie autonome est un exemple marquant de contrat innomé né de la création d’un nouvel objet de contrat.