Garantie autonome et confusion des suretés personnelles

By 28 June 2012

Une confusion issue de la confrontation a d’autres suretés personnelles – Section 2 :

En raison des insuffisances du cautionnement accessoire, la pratique s’est très rapidement détachée des textes du Code civil pour tenter de conférer une plus grande sécurité au créancier. La garantie autonome est caractéristique de ce phénomène, mais elle n’en est pas le seul exemple. Toutes ces sûretés ou garanties, présentent des liens plus ou moins étroits avec la garantie autonome ou le cautionnement. A ce titre, elles sont susceptibles d’induire une certaine confusion dans l’esprit des justiciables, voire des juristes.

Si la qualification de garantie autonome s’opère essentiellement par rapport au cautionnement, il n’est pas inintéressant, de la confronter à d’autres formes de sûretés personnelles, plus ou moins accessoires. Autres formes de sûretés personnelles dont on peut penser à certains égards, qu’elles correspondent parfois plus à la volonté des parties, qu’une qualification de cautionnement ou de garantie autonome. Vis-à-vis de nouvelles sûretés personnelles, la garantie autonome peut venir, en tant que contrat nommé, servir de modèle voisin pour procéder à la qualification de ces conventions, avant qu’à leur tour, elles viennent grossir les rangs de la catégorie des contrats nommés.

Seules les sûretés personnelles récemment envisagées par la doctrine ou dégagées par la pratique retiendront notre intérêt. Leur application étant le plus souvent marginale par rapport à la garantie autonome, il faudra déterminer en quoi elles en diffèrent et s’interroger sur leur admissibilité dans la catégorie des sûretés personnelles en droit français.

Au sein de ces sûretés personnelles pouvant être envisagées par rapport à la garantie autonome, il est possible de distinguer, celles empruntant à des techniques présentent dans le Code civil (§1) de celles entièrement issues de la pratique (§2). Mais il est possible de considérer qu’en un sens, elles sont toutes issues de la pratique, celles trouvant un fondement dans un texte du Code civil, n’ayant pas été envisagées par celui-ci en tant que telles.

§1. Les suretés personnelles empruntant à des techniques issues du code civil

La garantie autonome peut être confrontée à trois techniques du Code civil pouvant être utilisées sous la forme de sûretés personnelles; la solidarité passive (A), la promesse de porte-fort (B) et enfin, la délégation imparfaite (C).

A. La solidarité passive

La solidarité passive est un mécanisme de garantie personnelle prévu par le Code civil aux articles 1200 à 1216. En principe, la solidarité est utilisée dans l’hypothèse où dès le départ, plusieurs personnes sont débitrices d’un même créancier.

La solidarité permet d’échapper au principe selon lequel la dette doit se diviser entre les codébiteurs, puisque le créancier peut demander le paiement de la totalité de la dette à chaque codébiteur, sauf à celui qui a payé à se retourner contre le ou les autres pour récupérer ce qui excède sa part. En ce sens, la solidarité joue le rôle d’une garantie, puisque chaque codébiteur, étant intéressé à la dette, est à la fois débiteur principal (pour sa part) et garant (pour celle des autres). A la différence du cautionnement, il n’y a donc pas un débiteur principal et un garant.

L’engagement de chaque codébiteur n’est donc pas un engagement accessoire, même si l’un des codébiteurs est libéré envers le créancier, les autres peuvent continuer à être tenus. Le codébiteur solidaire est tenu plus sévèrement qu’une caution.

Ainsi, la Cour de Cassation a pu juger à plusieurs reprises, que si l’un des codébiteurs est en redressement ou en liquidation judiciaire et que le créancier omet de déclarer sa créance à la procédure collective, ce défaut de déclaration entraînera l’extinction de la dette de ce codébiteur, mais n’empêchera pas le créancier de poursuivre le ou les autres, alors qu’une caution aurait été libérée.

Toutefois, la solidarité dans sa forme originaire ne peut être confondue avec la garantie autonome ni même avec le cautionnement, puisque le codébiteur solidaire est pour une partie au moins de la dette, débiteur principal. La solidarité passive ne peut donc jouer le rôle d’une sûreté de substitution au cautionnement, comme peut l’être la garantie autonome.

Si la différence est donc a priori nette entre garantie autonome et solidarité passive, elle l’est moins lorsque le codébiteur solidaire n’est pas intéressé à la dette. Sous cette forme, la solidarité passive peut constituer une sûreté de substitution au cautionnement, comme la garantie autonome en droit interne.

En effet, selon l’article 1216 du Code civil, « Si l’affaire pour laquelle la dette a été contractée solidairement ne concernait que l’un des coobligés solidaires, celui-ci serait tenu de toute la dette vis-à-vis des autres codébiteurs, qui ne seraient considérés par rapport à lui que comme ses cautions». Selon un auteur, ce sont les règles de la solidarité qui doivent s’appliquer et non celles du cautionnement, quant au régime juridique de cette sûreté personnelle.

Mais cet article 1216 du Code civil ne fait guère l’objet d’applications pratiques. Pour MM. Cabrillac et Mouly, l’explication réside dans « l’irréductible antinomie qu’il y a entre un engagement « désintéressé » (c’est-à-dire sans contribution) qui est, par nature une sûreté personnelle, et le régime imposé d’une solidarité qui repose sur l’intérêt, la contribution définitive de la dette ».

La confusion entre l’engagement d’un codébiteur solidaire non intéressé à la dette et l’engagement d’un garant autonome est peu probable. En effet, le codébiteur s’engage à payer la dette d’autrui, l’objet de son engagement n’est pas véritablement autonome. Il est donc possible de considérer à cet égard, que cet engagement est plus proche d’un cautionnement, même si la caution est tenue moins sévèrement.

B. La promesse de porte-fort

Ce mécanisme consiste généralement pour une personne à promettre à son cocontractant le fait d’un tiers. De manière classique ce fait promis réside dans la ratification par le tiers d’un contrat. Il semble que c’est cette utilisation qui ait été envisagée par le Code civil, qui à tort, présente la promesse de porte-fort comme une exception au principe de l’effet relatif des contrats. En effet, il s’agit là d’un engagement personnel. Le porte-fort s’engage à ce que le tiers ratifie la convention, et si celui-ci ne ratifie pas, seul le porte-fort sera responsable.

Il est généralement considéré, que le porte-fort intervient simplement pour qu’un tiers conclue un contrat, et non pas pour qu’il l’exécute. Ainsi pour MM. Marty et Raynaud, « si le porte-fort promet de procurer l’engagement d’autrui, il ne promet nullement l’exécution de cet engagement ».

Mais de manière plus originale, certains auteurs ont pu proposer d’utiliser la promesse de porte-fort pour faire naître à la charge du garant une obligation principale qui ne serait pas affectée par les exceptions touchant la dette garantie. Le porte-fort viendrait ici garantir l’exécution d’une obligation par un tiers.

L’article 1120 du Code civil est en effet rédigé en des termes très généraux, ainsi selon M. Ponsard, « l’on peut se porter fort pour l’accomplissement de toutes espèces de faits susceptibles de former l’objet d’une convention et en particulier d’un fait quelconque d’un tiers autre que la ratification d’un contrat ». Selon cet auteur, « se porter fort est le genre et la promesse de faire ratifier est l’espèce ».

Si la promesse de porte-fort sûreté semble pour l’heure inconnue du droit français, il est possible de considérer que rien n’interdit d’utiliser cette technique dans une hypothèse où le tiers serait déjà personnellement débiteur du bénéficiaire de la promesse. Le fait promis serait alors l’exécution de l’engagement du débiteur, le porte-fort apparaissant comme un garant de cette exécution. Le porte-fort s’engage dans ce cadre à indemniser le créancier, en cas d’inexécution du débiteur, en ce sens la promesse de porte-fort peut être qualifiée de « garantie indemnitaire ».

Par rapport au cautionnement, l’intérêt de cette nouvelle forme de sûreté personnelle réside dans le caractère non accessoire de l’engagement du garant. En effet, le porte-fort ne paye pas la dette du débiteur principal, mais il est personnellement responsable si le débiteur n’exécute pas son engagement et ceci quelle que soit la cause de cette inexécution.

Pour cette raison, la promesse de porte-fort est parfois rangée dans la catégorie des garanties autonomes. Ce qui peut se justifier, puisque le principe de l’inopposabilité des exceptions s’applique à ce type d’engagement.

Mais comme l’écrit Ph. Simler, en réalité la question ne se pose pas, dès lors que l’objet d’une promesse de porte-fort « est la réparation d’un préjudice causé par l’inexécution de l’obligation garantie. Certes, cette obligation a du exister, être valable et exigible, ne pas avoir été éteinte…Mais la question est alors celle de la réalité du préjudice et du lien de causalité entre ce préjudice et l’inexécution alléguée, et non celle de l’opposabilité des exceptions tenant à l’obligation garantie ».

La garantie autonome a pu être envisagée comme une application de cette forme de promesse de porte-fort, et plus généralement comme une garantie indemnitaire, en ce qu’elle aurait pour fonction de réparer forfaitairement un préjudice éventuel. Mais la garantie autonome quand elle vient se substituer au traditionnel cautionnement accessoire, n’a pas pour objet la réparation d’un quelconque préjudice, mais le paiement par le garant d’une somme d’argent déterminée. Le bénéficiaire n’a pas alors à justifier d’un éventuel préjudice et encore moins de l’inexécution d’une obligation par le donneur d’ordre.

Il est en outre possible de souligner, comme le fait M. Simler, que « cette qualification rapprocherait dangereusement la garantie autonome de la clause pénale, judiciairement réductible en droit interne (article 1152 du Code civil) », ce qui irait totalement à l’encontre de la finalité de cette sûreté. Cet auteur souligne par ailleurs, que le cumul d’une clause pénale à la charge du débiteur principal et d’une garantie autonome est parfaitement possible.

Une explication à cette confusion réside peut être dans une analyse du droit comparé. Nous pourrons observer par la suite, que même si elle s’en écarte sur plusieurs aspects, la garantie autonome est proche du « garantievertrag » ou contrat de garantie de droit allemand, lui-même dérivée de la « promissio indemnitatis » romaine. Il s’agit là, d’une garantie non accessoire, ayant vocation à indemniser un créancier en raison de l’inexécution de son débiteur. En ce sens, la promesse de porte-fort utilisée comme sûreté personnelle semble donc fortement s’en rapprocher.

D’ailleurs en droit suisse, le garantievertrag, a été rattaché par la doctrine à l’article 111 du Code des obligations suisse, généralement considéré comme l’équivalent de l’article 1120 du Code civil français relatif à la promesse de porte-fort. A ce titre, il faut remarquer que ce contrat de garantie (garantievertrag) est souvent dénommé « porte-fort » par la doctrine francophone.

Comme avec l’article 1120, l’effet de ce contrat de garantie n’est pas d’obliger le tiers, mais simplement d’obliger le promettant à indemniser le bénéficiaire de la promesse de porte-fort au cas où le tiers n’accomplirait pas le fait promis.

Alors que la caution s’engage à exécuter l’obligation garantie, le porte-fort s’engage à indemniser le créancier si le fait du tiers qu’il a promis ne se réalise pas. Quant au garant autonome, il s’engage à payer telle somme d’argent, le plus souvent à première demande du créancier. L’objet de ces différentes obligations apparaît ici déterminant quant à la qualification de ces différentes sûretés personnelles.

Toujours dans le cadre des sûretés personnelles non accessoires empruntant à des techniques du Code civil, il nous faut envisager la délégation imparfaite, qui lorsqu’elle est utilisée sous cette forme, a pu être qualifiée de « fausse jumelle » de la garantie autonome.

C. La délégation imparfaite

La délégation est envisagée par l’article 1275 du Code civil au titre des modes d’extinction des obligations. Selon cet article, « la délégation par laquelle un débiteur donne au créancier un autre débiteur qui s’oblige envers le créancier, n’opère point novation, si le créancier n’a expressément déclaré qu’il entendait décharger son débiteur qui a fait la délégation ».

Selon MM. Weill et Terré, « la délégation est une opération par laquelle une personne (le délégué) sur ordre d’une autre (le délégant) accepte de contracter une obligation envers une troisième (le délégataire) ».

Cette définition par son caractère large, est susceptible de venir rendre compte de la variété d’hypothèses recouvrées par la délégation. En effet, deux formes de délégation sont traditionnellement distinguées. La délégation « parfaite » ou « novatoire », dans laquelle le délégataire déclare expressément qu’il décharge son débiteur initial le délégant, la délégation opère alors novation par changement de débiteur. Dans cette hypothèse, le délégué, nouveau débiteur, vient se substituer au délégant, débiteur initial du créancier délégataire, ce qui a pour effet principal l’extinction de la dette préexistante. Mais la délégation peut aussi être dite « imparfaite » ou « simple », dans l’hypothèse le délégataire n’entend pas libérer le garant, la délégation n’emporte alors pas novation.

C’est la délégation simple, qui est susceptible de venir jouer le rôle d’une sûreté personnelle de substitution au cautionnement. Mais pour cela, le délégué ne doit pas s’engager envers le délégataire parce qu’il serait le débiteur du délégant. Car dans une telle hypothèse, en payant, il éteint sa propre dette et ne dispose donc d’aucun recours contre le délégant. Il s’agit alors selon les expressions de MM. Cabrillac et Mouly, d’une « délégation-paiement » et non d’une « délégation-sûreté », cet engagement ne répond pas aux critères traditionnels de la notion de sûreté personnelle.

Dans l’hypothèse d’une délégation-sûreté, le délégué s’engage donc auprès d’un créancier pour éteindre une dette qui lui est étrangère et il dispose par la suite d’un recours contre le délégataire. A ce titre son engagement peut être qualifié de sûreté personnelle.

La Cour de Cassation a expressément reconnu la possibilité de conclure de tels engagements. Tout d’abord, elle a admis, que le délégué pouvait s’engager sous la condition que le délégant serait ultérieurement son créancier. Puis elle a considéré, « qu’il importait peu que (le délégué) ait été ou non, débiteur à l’égard du délégant ».

Si dans ce cadre, cette sûreté personnelle emprunte bien à une technique issue du Code civil, le résultat est tellement éloigné du postulat de départ, que l’on peut certainement parler à cet égard de contrat innomé. Il s’agirait là d’un contrat « innomé-décomposition » selon la terminologie propre à F. Terré.

Lorsque la délégation imparfaite constitue une sûreté, le délégué ne peut opposer aucune exception tenant à ses rapports personnels avec le délégant. C’est ce qui fait l’originalité de la délégation par rapport à la cession de créance. Cette règle s’applique aussi en matière de cautionnement et de garantie autonome, ce qui ne doit pas surprendre, car c’est la solution adoptée pour toute sûreté personnelle. Il est en effet possible de considérer, que les raisons pour lesquelles le garant s’oblige sont en principe étrangères au créancier garanti.

Quant à l’opposabilité par le délégué au délégataire des exceptions tirées du rapport délégant-délégataire, il faut à nouveau faire une distinction au sein de la catégorie des délégations imparfaites.

Il est ici nécessaire de distinguer entre délégation certaine et délégation incertaine. S’il s’agit d’une délégation incertaine (incerta), le délégué doit alors payer ce que doit le débiteur principal délégant. Le rapprochement, voire la confusion, avec le cautionnement semble alors s’imposer. Si la délégation est certaine (certa), le délégué est alors un garant qui doit payer sans référence à la dette du débiteur principal délégant. Cette solution a pu conduire certains auteurs à opérer un rapprochement étroit entre garantie autonome et délégation certaine. Dans le cadre d’une délégation incertaine, le délégué pourra soulever les exceptions tirées du rapport principal entre le créancier délégataire et le débiteur délégant, alors qu’en matière de délégation certaine, il ne le pourra pas.

Ces éléments plaident en faveur d’un rapprochement de la délégation imparfaite utilisée sous cette forme avec la garantie autonome. Pour autant, plusieurs arguments incitent à ne pas confondre ces deux mécanismes. D’ailleurs, la Cour de Cassation elle-même fait clairement la distinction puisque dans un arrêt du 12 décembre 1984, elle a pu juger, que l’engagement du garant « ne constituait pas plus un cautionnement qu’une délégation, mais une obligation autonome… ».

On rappellera tout d’abord, que pour certains auteurs, même minoritaires, la délégation imparfaite utilisée sous forme de sûreté personnelle, n’a plus d’une délégation que le nom. Mais nous l’avons évoqué, la jurisprudence et la doctrine rejettent fermement cette conception restrictive de la délégation. Pour autant, on ne peut nier, que la délégation est avant tout un mode d’extinction des obligations. Si elle peut être mise en œuvre en tant que sûreté personnelle, ces applications sont marginales eu égard au cautionnement (qui s’apparenterait donc à une delegatio incerta) et à la garantie autonome(qui se rapprocherait donc d’une delegatio certa).

Alors que le caractère original de la garantie autonome serait remis en cause par le biais de la delegatio certa. Personne ne songe véritablement à remettre en cause la qualification de cautionnement, au motif qu’il s’apparenterait à une delegatio incerta. Alors même qu’il semble que la parenté ici soit plus grande, qu’entre garantie autonome et delegatio certa. L’origine romaine de la distinction entre delegatio certa et delegatio incerta, ne peut constituer un argument en faveur de l’analogie entre délégation imparfaite et garantie autonome. En effet, le cautionnement était lui aussi, connu du droit romain. La distinction s’imposait donc déjà et elle doit encore être faite. Tout comme doivent être distinguées garantie autonome et délégation incertaine.

L’étude du régime juridique propre à chacun de ces mécanismes est une raison de plus au rejet de l’analogie.

Comme le relève M. Simler, l’obligation du délégué n’est jamais exécutoire à première demande, il peut donc solliciter des délais de grâce, ce qui est impossible pour un garant à première demande.

En outre, le principe de l’inopposabilité des exceptions est beaucoup moins rigoureux en matière de délégation. Il a été observé, qu’en matière de garantie autonome, le donneur d’ordre ne peut en aucun cas s’opposer à l’exécution de son obligation par le garant. Dans le cadre d’une délégation imparfaite, si le délégant est lui-même créancier du délégataire, il peut s’opposer au paiement de son obligation par le délégué par une demande de mise sous séquestre ou, par une saisie-arrêt. La Cour de Cassation a pu le confirmer par son arrêt du 12 décembre 1984.

Enfin, selon Ph. Simler, si comme en matière de garantie autonome, l’engagement du délégué doit être paralysé en cas de fraude ou d’abus manifeste du créancier, cette fraude ou cet abus n’a pas à être manifeste. Le délégué devant « être autorisé à prouver par tous moyens, conformément au droit commun, que l’action en exécution du délégataire est frauduleuse ou abusive ».

Le régime de cette délégation-sûreté est donc moins rigoureux à l’égard du délégué, que ne l’est celui de la garantie autonome envers le garant. Etant en présence de deux régimes juridiques distincts, il faut bel et bien considérer, que la garantie autonome n’est pas une forme particulière de délégation.

Il faut par ailleurs signaler, qu’actuellement, la portée du principe d’inopposabilité des exceptions est plutôt incertaine en matière de délégation. Il existe en effet une divergence de jurisprudence entre la Chambre commerciale et la Première chambre civile de la Cour de Cassation.

Dans un arrêt du 17 mars 1992, cette dernière a pu juger sous le visa de l’article 1275 du Code civil, qu’en matière de délégation imparfaite, « sauf convention contraire, le délégué est seulement obligé au payement de la dette du délégant envers le délégataire, et qu’il se trouve déchargé de son obligation lorsque la créance de ce dernier est atteinte par la prescription ». Cela revient à affirmer, que la règle de l’inopposabilité des exceptions ne s’applique pas ici. Quant à la Chambre commerciale, quelques semaines plus tôt, elle a considéré de manière totalement contraire, « qu’en cas de délégation de payement imparfaite, le délégué ne peut, sauf clause contraire, opposer au délégataire les exceptions dont le délégant pouvait se prévaloir à l’égard de celui-ci ».

Ces incertitudes quant au principe d’inopposabilité des exceptions en matière de délégation imparfaite, misent en parallèle avec le caractère relativement stable à l’heure actuelle du régime juridique de la garantie autonome, n’incitent pas à considérer celle-ci comme une variété de celle-là.

La garantie autonome ne s’apparente véritablement à aucune de ces sûretés personnelles empruntant à des techniques issues du Code civil, même si, quelques hypothèses marginales de confusion sont apparues en pratique avec la délégation imparfaite.

Lire le mémoire complet ==> (La qualification de garantie autonome)
Université Jean Moulin Lyon 3
Mémoire D.E.A Droit Privé Fondamental

__________________________________

Cf ; Cass.com. 19 janvier 1993, D. 1993, page 331, note A. Honorat et Patarin, JCP G 1993, II, 22056, note Petel ; Paris 25 juin 1993, D. 1994, page 195 et chron. Derrida, D. 1994, chron. page 108 ; Cass.civ.1, 17 novembre 1993, Bull.civ. I, n° 335.

Il est même alors possible de se demander si la solidarité peut être qualifiée de sûreté. En ce sens, MM. CABRILLAC et MOULY (op.cit. n°28) s’interrogent sur le point de savoir, « si la solidarité doit faire l’objet d’une qualification unique- la présence d’une contribution justifiant le rejet d’une qualification de sûreté- ou d’une qualification double- la part non-contributive étant qualifiée de sûreté personnelle ». Pour une réponse affirmative, voir P. ANCEL, thèse prèc. n°10 page 10.

D-R. MARTIN, L’engagement de codébiteur solidaire adjoint, RTDciv. 1994 page 49 (sur ce point, page 55).

Voir, P. ANCEL, Cautionnement et autres garanties personnelles, CERCRID pages 104 et s., n° 233. Cet auteur ne relève entre 1986 et 1996 que 10 arrêts de la Cour de Cassation où l’article 1216 est appliqué à propos d’engagements solidaires conventionnels, faisant alors apparaître la solidarité comme une sûreté de substitution au cautionnement. Un seul de ces arrêts est publié ; Cass.civ.1, 21 juillet 1987, Bull.civ. I, n° 249 ; voir aussi non publiés ; Cass.com. 12 juillet 1994, pourvoi n° 92.16.182 ; Cass.com. 17 juillet 1990, pourvoi n° 88.11.839. Voir toutefois, les arrêts cités par Ph. SIMLER, op.cit., n°28 note 67, notamment, Cass. 17 novembre 1999, Juris-Data n° 004006, JCP G 2000, IV, 1002, D. 2000, Act. Page 47, RJDA 1/2000 n° 5. Selon cet auteur, il y aurait de nombreuses applications de ce procédé en droit commercial, voir en ce sens, cité par Ph. SIMLER loc.cit., DERRIDA, De la solidarité commerciale, RTDcom. 1953 page 330, spécialement n° 7.

MM. CABRILLAC et MOULY, loc.cit.

Article 1120 : « Néanmoins on peut se porter fort pour un tiers, en promettant le fait de celui-ci ; sauf l’indemnité contre celui qui s’est porté fort ou qui a promis de faire ratifier, si le tiers refuse de tenir l’engagement.»

MM. MARTY et RAYNAUD, Droit civil, Les obligations, t. II, n° 251. Dans le même sens, voir, MM. PLANIOL et RIPERT, Traité pratique de droit civil, 2eme éd., t.6, Obligations, par P. ESMEIN, 1952, n° 49, « l’engagement du porte-fort consiste à obtenir du tiers que suivant les termes de l’article 1120 il consente à ratifier ou à tenir l’engagement, c’est-à-dire à se l’approprier. Celui qui s’est porté fort est donc libéré dès que l’engagement a été assumé par le tiers : il n’est donc pas garant de l’exécution ».

Voir en ce sens, M. STORCK, Juris-Classeur civil, art. 1120, n° 12 et s. ; MM. GAVALDA et STOUFFLET, art. prèc. n° 10 note 6 ; P. ANCEL, thèse prèc. n° 51 et s. ; D. LEGEAIS, Sûretés et garanties du crédit, LGDJ 1996, n° 286 ; Ph. SIMLER, op.cit., n° 38, voir aussi son article, Les solutions de substitution au cautionnement, JCP E 1990, II, 15659.

A. PONSARD, Jcl Civil, art. 1120, promesse de porte fort n°11 et 9, cité par P. ANCEL, thèse prèc. n° 53. On remarquera que textuellement l’article 1120 du Code civil ne dit pas autre chose, puisqu’il dispose, qu’on « peut se porter fort pour un tiers en promettant le fait de celui-ci », la suite confirmant cette analyse, « …sauf l’indemnité contre celui qui s’est porté fort ou qui a promis de faire ratifier… ».

Ph. SIMLER, op.cit., n° 900.

Voir notamment, L. AYNES, op.cit., n° 321.

Ph. SIMLER, op.cit., n° 900.

MM. GAVALDA et STOUFFLET, art. prèc. n°11 note 6.

Voir, M. CONTAMINE-RAYNAUD, Les rapports entre la garantie à première demande et le contrat de base en droit français, Mèl. ROBLOT page 411 et s. n° 6 et 14 ; Ch. MOULY, L’avenir de la garantie indépendante en droit interne français, Mèl. BRETON-DERRIDA page 268 ; A. TRIDI, Les garanties bancaires dans le commerce international, thèse Paris X, 1991 pages 219 et s.

Ph. SIMLER, op.cit., n° 900.

Analysée comme un acte abstrait par les auteurs allemands, voir infra page 101.

Article 111 du Code des obligations suisse, « Celui qui promet à autrui le fait d’un tiers est tenu à des dommages-intérêts en cas d’inexécution de la part de ce tiers ».

Voir, P.A. GILLIERON, Les garanties personnelles en matière bancaire, thèse Genève 1956, pages 168 à 170, cité par P. ANCEL, thèse prèc. n° 41.

Ce qui serait contraire à l’article 1165 du Code civil édictant le principe de l’effet relatif des conventions.

Voir, P. ANCEL, thèse prèc. n° 41.

On trouve peu d’exemples jurisprudentiels d’une telle utilisation de la promesse de porte-fort. Voir toutefois ; CA Paris 24 avril 1984, Juris-Data n° 022203, un concessionnaire s’était « porté fort et garant solidaire » de l’exécution du contrat de concession par son locataire-gérant. Mais ce concessionnaire ne pouvait être porte-fort et garant solidaire. Si le porte-fort est tenu d’une obligation d’indemnisation, par définition de résultat, il ne peut être dans le même temps coobligé solidaire. Voir aussi plus cohérent, CA Paris, 21 avril 1992, Juris-Data n° 021306, JCP E 1992, pan. 1154, et JCP G 1993, I, 3680, chron. n° 9 obs. Simler. Dans cet arrêt, l’actionnaire majoritaire d’une société avait passé une convention avec un prestataire de service auquel était confié une mission de redressement de ladite société. Cette mission devait être rémunérée en cas de réussite, par la remise d’actions. Cet actionnaire majoritaire s’était porté fort de la bonne exécution de la convention par la société. Les engagements n’ayant pas été tenus, la Cour a pu juger, que l’article 1120 du Code civil réserve au créancier la possibilité de demander indemnisation à celui qui s’est porté fort.

Cf; l’article de Ph. SIMLER, Peut-on substituer la promesse de porte-fort à certaines lettres d’intention comme technique de garantie ?, RD bancaire et bourse 1997, pages 223 et s. ; voir aussi, L. AYNES, in, Les garanties de financement, Travaux de l’association H. Capitant, journées portugaises 1996, rapport français pages 375 et s. (page 83 et s. sur ce point).

Ph. SIMLER, op.cit., n° 897.

WEILL et TERRE, Les obligations, Dalloz, 4eme éd., 1986 n°1060.

Ce qui explique pour partie, que dans le Code civil, la délégation figure dans une section consacrée à la novation (articles 1271 à 1281).

MM. CABRILLAC et MOULY, op.cit., n° 473-2 et 473-3.

Cf ; introduction de cette étude.

Voir, Cass.civ.1, 9 décembre 1981, Bull.civ. I, n° 374, D. 1982, 445 note J. Mestre.

Cass.com. 21 juin 1994, JCP G 1994, I, 3803, n° 10 obs. M. Billiau, RTDcom. 1993 page 113 obs. J. Mestre. Il faut noter, que cette décision vient directement contredire la théorie de M. BILLIAU défendue dans sa thèse, La délégation de créance. Essai d’une théorie juridique de la délégation en droit des obligations, LGDJ 1989 n° 10 et s. et n° 406 et s. Pour cet auteur, dans une telle hypothèse, cet engagement n’a plus que l’aspect d’une délégation. Selon lui, la délégation dans sa finalité de mode d’extinction des obligations suppose en effet une dette du délégué envers le délégant.

Voir supra pages 27 et s..

Cf ; MM. CABRILLAC et MOULY, op.cit., n° 473-4.

Cf ; L. AYNES, op.cit., n° 326.

Cette dualité au sein de la délégation imparfaite résulterait de la distinction issue du droit romain entre delegatio certa et delegatio incerta, voir Ph. MALAURIE et L. AYNES, Les obligations, Cujas 1996 n° 1252 et 1255.

Voir en ce sens, Cass.civ.1, 7 mars 1992, Bull.civ. I, n° 84, D. 1992, 481, note L. Aynès, JCP G 1992, II, 21922, 1er arrêt note M. Billiau, RTDciv 1992, page 765 obs. J. Mestre. Selon cet arrêt, « sauf convention contraire, le délégué est seulement obligé au paiement de la dette du délégant…et se trouve déchargé lorsqu’elle est atteinte par la prescription. »

Voir, CA Paris 9 avril 1991, D. 1992 somm. page 307 obs. M. Vasseur, RTDcom. 1992, page 845 n°14 obs. Cabrillac et Teyssié. Un banquier est, en l’espèce, qualifié délégué plutôt que garant à première demande ou souscripteur d’un crédit documentaire. Voir aussi, CA Paris, 13 mai 1997, Juris-Data n° 021115 (cité par Ph. SIMLER, op.cit., n° 898 note 137),qui assimile totalement les deux procédés.

Voir notamment, MM. MALAURIE et AYNES, Les obligations, Cujas, 1996, n° 1252, qui dans un tableau sur les fonctions de la délégation, considèrent que la délégation imparfaite certaine peut faire fonction de crédit documentaire ou de garantie indépendante. Voir aussi, L. AYNES, Les sûretés, prèc., n°324 à 326.

On peut remarquer toutefois, que certains auteurs tel, L. Aynès (n° 319 et s.), placent sous une même rubrique intitulée « garantie autonome », la délégation imparfaite et la garantie autonome. D’ailleurs pour cet auteur (n° 326), « lorsqu’elle est certaine, la délégation peut servir de modèle à la garantie à première demande ».

Cass.com. 12 décembre 1984, D. 1985, jurisprudence page 269, note M. Vasseur.

Voir la thèse de M. BILLIAU, prèc. n° 10 et s. et n° 406 et s. ; voir assez nuancé, A. SERIAUX, Les obligations, n° 174 in fine ; voir aussi, MM. CABRILLAC et MOULY, op.cit., n° 473-6, qui relèvent « le curieux comportement de la communauté des juristes français » en s’étonnant du rejet par la doctrine majoritaire et la jurisprudence, de la thèse de M. BILLIAU qui limite la vraie délégation à l’opération fondée sur la dette préexistante (ou en germe) du délégué ; C. GINESTET, La qualification des sûretés, Defresnois 1999 pages 80 et s. spécialement n° 9, cet auteur lorsqu’il aborde la délégation imparfaite en tant que sûreté personnelle, n’évoque que l’hypothèse de la délégation simple, dans laquelle le délégué est à la fois le débiteur du délégant et du délégataire (contra, nous avons pu évoquer, que ce schéma ne répond pas à la définition d’une sûreté personnelle), cet auteur n’envisage donc pas le cas où le délégué ne serait pas à l’origine, débiteur du délégant.

Cf ; Cass.com. 21 juin 1994 prèc.

Voir notamment ; Ph. SIMLER, op.cit., n°897 ; L. AYNES, op.cit., n°325 ; TERRE, SIMLER et LEQUETTE, Les obligations, n° 1345.

Cf ; Cass.civ.1, 7 mars 1992 prèc.

Il semble possible de considérer, que le caractère large de la notion de délégation, explique que l’on essaie de justifier un grand nombre de figures contractuelles originales par ce mécanisme. Ça a été le cas, sans grand succès, de la lettre de change (voir, M. BILLIAU, thèse prèc. n° 415). De même, MM. MALAURIE et AYNES (les obligations n° 1252), ont pu analyser la delegatio certa comme, « l’âme du crédit confirmé et documentaire » et surtout, « de la garantie bancaire indépendante ou à première demande ». On vient aussi de souligner, qu’avec cette vision des choses, il devient possible d’affirmer que le cautionnement n’est lui aussi qu’une forme de délégation. N’y a t-il pas là, une espèce de « tarte à la crème juridique », consistant à forcer les traits de cette institution qu’est la délégation, pour tenter d’expliquer quantité de phénomènes contractuels originaux, qui dans leur finalité comme dans leur régime juridique en sont très éloignés. Pour expliquer cette tendance, il semble qu’il faille considérer avec M. PERROT (De l’influence de la technique sur le but des institutions juridiques, thèse Paris 1947 page 152, cité par M. BILLIAU, prèc. n° 415), que « L’esprit humain a une tendance à procéder par raisonnement d’analogie, plutôt que de se mettre en face des réalités pour se dégager des formules techniques qui servent à les satisfaire .»

La République connaissait déjà la sponsio et la fidepromissio (la première pour les citoyens romains, l’autre ouverte aux pérégrins). Puis le droit romain classique développera la fidejussio qui est véritablement l’ancêtre du cautionnement.

Op.cit., n° 898.

Cass.com. 12 décembre 1984 prèc. Dans cet arrêt, la Cour de Cassation approuve une cour d’appel d’avoir ordonné la mainlevée d’une contregarantie, au motif que l’engagement du contregarant, « ne constituait pas plus un cautionnement qu’une délégation, mais une obligation autonome », alors que selon le pourvoi, « en cas de délégation imparfait de créance, un créancier du délégataire peut saisir-arrêter entre les mains du délégant la créance qui n’a pas été éteinte par le règlement opéré par le délégué. » A contrario, il est donc possible de considérer, que si la qualification de délégation avait été retenue, une saisie-arrêt aurait pu être pratiquée.

Ph. SIMLER, loc.cit.

Cass.civ.1, 17 mars 1992, Bull.civ. I, n° 84, JCP G 1992, II, 21922 note Billiau, D. 1992, page 481 note Aynès.

Cass.com. 25 février 1992, non publié au Bulletin civil, JCP G 1992, II, 21922, note Billiau