Fondements du principe d’inopposabilité des exceptions

La volonté contractuelle, source d’un régime juridique original – Chapitre II :
Lorsque des contractants ont la volonté de conclure une garantie autonome, c’est à dessein de provoquer l’application d’un régime juridique dérogatoire à celui du cautionnement. La pression législative s’exerçant autour de celui-ci constitue une puissante source de motivation.
Ainsi selon un auteur, « la division entre contrats nommés et contrats innomés présente une raison d’être essentielle, relative au régime juridique applicable à ces contrats respectifs ». En effet, les contrats innomés ne sont soumis qu’aux règles générales gouvernant l’ensemble des contrats et échappent aux règles spéciales propres à chaque contrat nommé.
Il n’est donc pas totalement étonnant, que les principales caractéristiques du régime juridique de la garantie autonome, découlent de l’originalité et de l’autonomie de cette convention par rapport au cautionnement. Ces règles, découlant de l’autonomie du contrat de garantie, sont donc issues plus ou moins directement, de la volonté contractuelle.
Tout comme nous avons vu, que la volonté contractuelle constitue la source de cette qualification originale, les règles inhérentes à cette qualification, semblent donc elles aussi, même si cela s’effectue de manière plus indirecte, procéder de la volonté des parties.
Ainsi, selon l’un des arrêts de la Cour de Cassation du 20 décembre 1982, le contrat de garantie autonome est « régi par les seules dispositions de la lettre de garantie ». Dans une certaine mesure, ceci est exact.
Ainsi, les parties pourront opter au sein de la catégorie des garanties autonomes, entre garantie à première demande, garantie documentaire ou garantie à première demande justifiée.
Elles pourront librement déterminer le montant de la garantie, à condition toutefois qu’il soit déterminé ou au moins déterminable. De même la durée de la garantie est librement appréciée par elles, et l’appel de la garantie pourra avoir lieu à n’importe quel moment, si toutefois le terme extinctif l’affectant n’est pas encore échu.
Cette formule de la Cour de Cassation aurait pu laisser à penser, qu’au cas par cas, les parties mettent sur pied un régime juridique totalement original et propre à leur convention. Mais en réalité c’est à l’application quasi-automatique d’un régime juridique spécifique, auquel on assiste, dans l’hypothèse d’une qualification de garantie autonome. En cela, il sera possible de considérer qu’il ne s’agit plus là d’un contrat innomé.
En effet, la combinaison des principes de qualification de ce contrat, et du régime juridique attaché à celui-ci, nous conduira à constater, que la qualification de garantie autonome est une qualification rigide, qui s’effectue selon des éléments strictement déterminés. Ce qui laisse à penser que la garantie autonome a accédé au rang de contrat nommé.
Or dans le cadre d’un contrat nommé, estimer que le régime juridique d’une convention serait en totalité déterminé par les parties, irait à l’encontre de l’idée même de qualification. En effet, la qualification a pour objectif de déterminer le régime juridique applicable à une convention, or, si celui-ci ne présente pas un minimum d’unité et donc de prévisibilité, l’opération de qualification perd son utilité et donc sa raison d’être.
Pour autant, la volonté des parties est respectée, puisque c’est en connaissance de cause, qu’elles ont librement fait le choix d’opter pour une garantie autonome plutôt que pour une autre sûreté personnelle, nommée ou innomée, pour couvrir l’opération objet du contrat de base.
La volonté des parties est donc bien la source de l’applicabilité d’un tel régime juridique, même si cette volonté peut alors se résumer à un choix entre soit, l’un des contrats nommés existant pouvant satisfaire le but poursuivi par les parties, soit un contrat innomé.
Mais cela n’affecte pas l’idée selon laquelle les parties maîtrisent la qualification de garantie autonome. L’existence de certaines règles inhérentes à cette qualification, notamment celles relatives aux références au contrat de base et à l’exigence d’un montant et d’une durée déterminée vient en effet renforcer le caractère rigide de cette qualification.
Rigidité qui constitue moins un obstacle pour les parties qu’une garantie, lorsqu’elles ont respecté ces règles, de voir leur volonté consacrée.
Le déclin du dogme de l’autonomie de la volonté est évident. Celle-ci n’est pas toute puissante, mais dans un certain cadre, elle trouve tout de même à s’exprimer. La liberté contractuelle permet aux parties d’intégrer leurs relations dans une certaine forme contractuelle, choisie par elles, et ayant vocation à entraîner l’application d’un certain régime juridique. C’est là que se situe le véritable enjeu de la qualification.
Deux types de règles peuvent être distinguées au sein du régime juridique de la garantie autonome. Les premières sont, inhérentes à la qualification de garantie autonome (Section 1) et découlent de l’indépendance de cette convention à l’égard du contrat de base et de son originalité par rapport au cautionnement.
En ce sens, elles procèdent, plus ou moins directement, de la volonté des parties. Les secondes sont quant à elles, issues de la théorie générale des contrats, et n’ont qu’une vocation résiduelle (Section 2).

Section 1. Les règles issues de la volonté contractuelle

Deux séries de règles peuvent apparaître comme issues de la qualification même de garantie autonome. Il s’agit du principe de l’inopposabilité des exceptions (§1), qui constitut le trait saillant de cette convention, et de règles gouvernant la rédaction de l’acte de garantie (§2).
Ces deux aspects du régime juridique découlant comme nous le verrons, de l’indépendance de l’engagement de garantie à l’égard du contrat de base.

§1. Le principe de l’inopposabilité des exceptions

L’inopposabilité des exceptions est sans doute ce qui caractérise le mieux la garantie autonome. Cette règle paraît intimement liée à la volonté contractuelle des parties, qui ont désiré procurer la sécurité la plus grande possible au bénéficiaire.
L’autonomie de la garantie indépendante postule l’inopposabilité des exceptions, ce principe n’est en effet, ni plus ni moins que le corollaire de l’autonomie de cette sûreté. Pour autant, cela ne manque pas de susciter des interrogations.
Théoriques tout d’abord, il est en effet possible de se demander sur quels fondements repose ce principe de l’inopposabilité des exceptions (1). Pratiques ensuite, en examinant les applications concrètes issues de ce principe (2).

A. Fondements du principe d’inopposabilité des exceptions

Deux raisonnements ont pu être proposés pour fonder le principe de l’inopposabilité des exceptions en la matière, un raisonnement tiré de l’autonomie de l’objet de la garantie autonome, et un raisonnement, déjà brièvement évoqué, tiré de la cause de la garantie.

1. L’autonomie de l’objet de la garantie, fondement de l’inopposabilité des exceptions

Pour une partie de la doctrine, l’originalité de la garantie autonome tient essentiellement à son objet. Cette doctrine se fonde sur l’autonomie de la volonté pour expliquer l’inopposabilité des exceptions inhérentes à la garantie autonome, mais ici, l’autonomie de la volonté porte sur l’objet et non pas sur la cause.
Rappelons, que selon ces auteurs, la cause de la garantie autonome se situe dans les relations garant-donneur d’ordre, et non pas dans les relations donneur d’ordre-bénéficiaire, car si tel était le cas, la disparition du contrat principal aurait pour effet d’anéantir la garantie autonome.
Aussi, alors que l’objet de la caution est de payer la dette du débiteur principal, ce qui entraîne l’opposabilité des exceptions tenant à cette dette, l’objet de la garantie autonome est déterminé par l’accord du garant avec le bénéficiaire et les parties sont en principe libres de déterminer l’objet de leur convention. Le garant ne s’engageant pas à payer la dette du débiteur, il ne peut soulever les exceptions y étant inhérentes.
D’une manière assez voisine, MM. Marty Raynaud et Jestazconsidèrent, que « l’inopposabilité des exceptions résulte simplement de l’effet relatif des contrats, ou plus précisément, du principe sous-jacent d’indépendance des contrats, tel qu’il s’exprime notamment dans la règle de l’effet relatif ».
Ce raisonnement, aussi séduisant soit-il, ne peut se comprendre que si la cause de la garantie autonome est située dans les relations garant-donneur d’ordre. Dans cette hypothèse, l’engagement du garant n’est effectivement jamais en contact avec le contrat de base, aussi, le principe de l’effet relatif des conventions suffirait à justifier l’inopposabilité des exceptions.
Toutefois, il est impuissant à expliquer l’impossibilité pour le garant d’invoquer la nullité du « rapport d’ordre », c’est-à-dire du contrat existant entre le garant et le donneur d’ordre, siège de la cause de l’engagement du garant d’après ces auteurs, pour se soustraire au paiement du montant de la garantie.
En effet, si le rapport d’ordre venait à être annulé ou résolu, l’engagement du garant se trouverait alors privé de cause, et aucun raisonnement fondé sur le principe de l’effet relatif des conventions ou l’autonomie de l’objet, ne saurait venir expliquer cela.

2. L’action de la volonté sur la cause, fondement de l’inopposabilité des exceptions

Si nous avons pu évoquer, que le débat sur la cause est plutôt stérile en pratique, puisque la Cour de Cassation, sans se prononcer sur la cause, considère qu’en raison de son engagement, le garant ne peut invoquer d’exceptions tirées du contrat de base, il est quand même légitime de se demander ce qui justifie cette solution.
Le raisonnement se situe ici dans le cadre où la cause de l’engagement du garant est localisée dans les rapports donneur d’ordre-bénéficiaire. Si l’autonomie de l’objet de la garantie autonome peut suffire à expliquer que le garant ne peut échapper à son obligation en invoquant de simples considérations extérieures à son propre engagement, elle est impuissante à expliquer que celui-ci ne peut exciper du défaut de cause de son engagement du fait de la nullité du contrat de base.
Ce raisonnement ne répond ne répond pas à cette interrogation, même en situant la cause de l’engagement dans les relations garant-donneur d’ordre. Il est donc indispensable de s’interroger sur la cause pour fonder une telle inopposabilité des exceptions. C’est alors que réapparaît la controverse acte abstrait/ acte causé.
Pour les auteurs voyant dans la garantie autonome un acte abstrait, l’abstraction suffit à expliquer que le garant ne peut tirer argument du défaut de cause de son engagement avant paiement. L’acte étant détaché de sa cause, le garant ne peut invoquer la nullité de son engagement pour défaut de cause avant d’avoir procéder au paiement.
Après avoir exécuté son obligation, il dispose toutefois d’un recours contre le donneur d’ordre, qui lui même pourrait exercer un recours contre le bénéficiaire, au cas où il considérerait que celui-ci a bénéficié d’un paiement indu.
Mais la majorité de la doctrine, refuse de voir dans la garantie autonome un acte abstrait, en raison de la prétendue incompatibilité de ceux-ci avec l’article 1131 du code civil. Aussi, ces auteurs ont tenté de fournir une autre justification au principe de l’inopposabilité des exceptions, sans qu’il n’y ait là d’unité doctrinale.
Selon A. Prüm, l’inopposabilité des exceptions n’entraîne pas forcément l’abstraction. A la manière d’auteurs plus anciens en matière de titres négociables, il considère que ce sont des raisons de pure pratique qui justifient l’inopposabilité des exceptions. De cette manière le caractère causal de la garantie autonome pourrait se concilier avec son caractère indépendant et non accessoire.
Toutefois, si l’inopposabilité des exceptions doit être recherchée ailleurs que dans l’abstraction du mécanisme, il ne faut pas pour autant « rejeter tout souci d’analyse » comme l’écrit M. Vivant. Or c’est bien à cela que conduit la théorie selon laquelle l’inopposabilité des exceptions ne découlerait que des besoins de la pratique.
M. Vivant considère quant à lui, que le principe de l’inopposabilité des exceptions trouve son fondement dans la théorie de l’apparence, et non pas dans la notion d’acte abstrait. Dans ce cadre, « le tiers est protégé dans la mesure de son ignorance légitime de la situation réelle ou, plus exactement, dans la mesure où l’apparence crée par l’opération a pu légitimement l’induire en erreur sur la réalité ».
Mais pour la majorité des auteurs contemporains, l’indépendance et l’autonomie de l’engagement du garant, dont découle l’inopposabilité des exceptions, s’expliquent par l’autonomie de la volonté et la liberté contractuelle. Mais dans ce cadre, l’autonomie de la volonté agit sur la cause de l’engagement et non plus sur l’objet de celui-ci.
Rien ne s’oppose d’après ces auteurs, à ce que les intéressés usent de leur liberté pour définir autrement la cause de l’engagement du garant et réduire cette cause à l’essentiel. Le lien causal entre le contrat de base et l’engagement de garantie serait alors coupé, le contenu de la cause faisant ici l’objet d’un aménagement conventionnel entre les parties.
Cette explication a été admise en raison de la finalité des garanties autonomes. De plus, s’agissant d’une création de la pratique, rien ne semble pouvoir s’opposer à ce que les parties aménagent le fonctionnement de ces garanties en fonction de leurs besoins.
Le garant ne peut donc pas se retrancher derrière la nullité prétendue du contrat de base, derrière l’allégation de résiliation ou de résolution pour inexécution ou pour une inexécution prétendue ou pour toute autre cause, pour se soustraire à son engagement de garantie. Il devra payer en dépit du fait que le donneur d’ordre prétende avoir correctement et complètement exécuté son obligation, sauf appel manifestement abusif ou frauduleux de la garantie.
Selon cette doctrine, le garant, en conférant à son engagement un caractère autonome, a renoncé à opposer quelque exception que ce soit tenant au contrat de base. Mais cette renonciation ne heurte pas l’ordre public, l’existence d’une cause objective étant généralement considérée comme d’intérêt privé.
Si la Cour de Cassation a pu juger, que « même si l’engagement de la banque avait pour cause le contrat de base dont la nullité était alléguée, en l’état, la banque, en raison de son engagement de payer à première demande ne pouvait se dérober à cette obligation ». Cette formule lapidaire laisse toutefois en suspend, la question du fondement de l’inopposabilité des exceptions.
C’est ce qui a conduit certains auteurs à considérer que la cause objective ne joue aucun rôle en pratique, ainsi, pour M. Simler, « la cause objective est évincée par l’inopposabilité des exceptions ».
Mais intellectuellement, seule la notion de cause qui peut venir rendre compte de l’inopposabilité des exceptions, et ce de deux manières, soit en considérant comme la majorité de la doctrine, que les parties ont conventionnellement aménagé le contenu de la cause de leur engagement, soit en considérant la garantie autonome comme un acte abstrait, hypothèse que la Cour de Cassation n’a pas condamnée par ses deux arrêts du 20 décembre 1982.
Lire le mémoire complet ==> (La qualification de garantie autonome)
Université Jean Moulin Lyon 3
Mémoire D.E.A Droit Privé Fondamental
______________________________________

• D. GRILLET-PONTON, thèse prèc. n°25.
• Sauf éventuelle application de règles par analogie, mais nous verrons que l’originalité de la garantie autonome est un obstacle à l’analogie.
• Dans de telles hypothèses, ce seront alors elles, qui détermineront la nature des justifications requises, ou dans le cas d’une garantie documentaire, les documents requis.
• Cf ; L. AYNES, op.cit., n°336 ; A. PRUM, op.cit.,n° 364 et s. et n° 380 ; MARTY RAYNAUD et JESTAZ, op.cit., n°638.
• Cf ; supra page 22.
• A cet effet, l’article 2036 du Code civil dispose, « La caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal, et qui sont inhérentes à la dette ;
• Mais elle ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur.
• MARTY RAYNAUD et JESTAZ, op. cit. ; voir aussi, A. PRUM, op.cit., n°364 et s. et 380.
• M. BILLIAU, dans sa thèse, La délégation de créance, Paris LGDJ 1989 n°316 et 321, énonce dans le domaine voisin de la délégation, que l’inopposabilité des exceptions en la matière ne découle pas de la notion d’acte abstrait mais du principe de l’effet relatif des contrats, c’est-à-dire de la nouveauté de l’engagement du garant.
• On signalera, que cette théorie peut s’expliquer par le fait, qu’à l’époque où MM. MARTY RAYNAUD et JESTAZ ont écrit leur ouvrage (1987), ils considéraient que, dès lors que l’inexistence de la dette se trouvait établie de façon certaine au moment de l’appel de la garantie par le bénéficiaire, notamment en cas de résiliation de résolution ou d’annulation du marché par une décision de justice devenue définitive, le garant devait refuser de payer. Ils réservaient ainsi une exception pour inexistence prouvée de la dette. Ce qui nous le verrons, n’a pas été consacré par la jurisprudence, même si cela peut servir de base à une action en appel manifestement abusif ( voir n°636).
• Cass.com. 20 dèc. 1982 prèc.
• Cf ; MM. CABRILLAC et MOULY op.cit., n°427, P. ANCEL, thèse prèc. n°183 ; N. MONACHON DUCHENE, La garantie à première demande en matière de crédit à la consommation, Gaz. Pal, 24 dèc.1994 page 1410 ; Ch. LARROUMET, op.cit., n°480, pour qui, l’engagement du garant est un engagement abstrait comme celui de la caution, mais contrairement à celui de la caution, il n’est pas accessoire ; M. VASSEUR, note sous Cass.com, 20 déc. 1982 prèc., n°9 ; J. TERRAY, Le cautionnement, une institution en danger, JCP G 1987, I, 3295 ; J.L. RIVES-LANGE ; Existe-t-il en droit français des engagements abstraits pris par le banquier, Revue Banque 1985 page 902 et s. ; du même auteur, Travaux de l’Association H. Capitant, t. 35, La responsabilité du banquier : aspects nouveaux, 1984, Rapport français, pages 301 et s. ; dans le même ouvrage, aussi en faveur de la qualification d’acte abstrait, F. MOLENAAR, Rapport général, pages 217 et s.
• Cf ; Ph. SIMLER, op.cit., n°993 et s., sur la question des recours.
• Cf : Ph. SIMLER, op.cit., n° 938 ; S. PIEDELIEVRE, op.cit., page 85 ; L. AYNES, op.cit.,n°335 ; MM. GAVALDA et STOUFFLET, art prèc., RTDCom 1980 n°12 ; C. MOULY, l’avenir de la garantie indépendante en droit interne français, Mèl. Breton-Derrida pages 267 et s. (page 272 sur ce point) ; M. CONTAMINE-RAYNAUD, Les rapports entre la garantie à première demande et le contrat de base en droit français, Mèl. Roblot n°19 ; M. DUBISSON, Le droit de saisir les cautions de soumission et les garanties de bonne exécution, DPCI, 1977, page 423 ; A. PRUM, op.cit., n° 122, pour qui,« la volonté privée demeure impuissante à donner naissance à un acte abstrait innomé ».
• A. PRUM, op.cit., n° 117 et s. (spé. n°119).
• Cf ; notamment, P. ESMEIN, Etude sur le régime juridique des titres à ordre ou au porteur et en particulier l’inopposabilité des exceptions en matière d’effets de commerce, RTD civ. 1921, page 47, pour qui la règle de l’inopposabilité des exceptions s’explique non par la nature abstraite de la lettre de change mais par des raisons de pure pratique ; FRIEDEL, De l’inopposabilité des exceptions en matière d’effets de commerce, thèse Paris 1951, n° 69, qui considère que « les motifs d’ordre pratique et économique qui ont imposé la règle, en constituent la seule justification » ; J. STOUFFLET, Le crédit documentaire, thèse Bordeaux 1957, n° 489, qui énonce que ce sont « finalement les besoins de la vie des affaires et la nécessité de sécurité, sans laquelle aucun échange ne serait possible, qui seuls justifient la règle de l’inopposabilité des exceptions ». Auteurs cités par M. VIVANT, Le fondement juridique des obligations abstraites, D. 1978, pages 39 et s. (spé. page 41).
• M. VIVANT, Loc.cit.
• Cet auteur se réfère à la thèse du Professeur CALAIS-AULOY, Essai sur la notion d’apparence en droit commercial, thèse Montpellier, Paris, 1961.
• Cf ; C. GAVALDA et J. STOUFFLET, La lettre de garantie internationale, RTDCom 1980, 1, n°12 ; M. VASSEUR, art. prèc. n°44 ; J-L. RIVES-LANGE, Existe-t’il en droit français des engagements abstraits pris par le banquier, Banque, 1985, p.902 et s., n°18 page 911 ; M. CONTAMINE-RAYNAUD, art. prèc. page 426, n°24 ; Ph. SIMLER, op.cit., n° 942, J. GHESTIN, La formation du contrat, prèc., n°714-2.
• Sur ce point, voir ; Ph. SIMLER, op.cit.,, n°942 ; P. ANCEL, thèse prèc. n°176.
• Cass.com 20 dèc. 1982 prèc ; et déjà, CA Paris 24 nov. 1981, D. 1982. 296, note Vasseur, qui énonçait, que les engagements à première demande sont « des engagements qui doivent recevoir exécution, indépendamment du contentieux qui oppose par ailleurs les contractants ».
• Voir notamment, S. PIEDELIEVRE, op.cit.,, page 85.