Constitut et cautionnement à première demande, Pacte de constitut

By 29 June 2012

B. Constitut et cautionnement à première demande

Toujours pour échapper aux règles protectrices de la caution, deux nouvelles formes de garanties personnelles ont pu être évoquées. L’une d’entre était déjà connue du droit romain, il s’agit du pacte de constitut ou, constitutum debiti alieni. Mais au-delà même de ce retour aux sources, la possibilité d’un cautionnement « à première demande », c’est-à-dire, dépourvu de caractère accessoire, a pu être envisagée.

1. Le pacte de constitut

Le droit romain classique, connaissait le cautionnement (fidejussio), mais ce n’était pas la seule sûreté personnelle. En effet, le préteur a en plus, ajouté l’actio pecunia constituta à une convention nue (c’est-à-dire sans stipulatio formelle), action qui est à l’origine du pacte prétorien dit « de constitut ».

La différence par rapport à la caution réside dans le caractère autonome d’un tel engagement de payer la dette d’autrui. Le constituant, c’est-à-dire le souscripteur du constitut, est redevable d’une obligation qui lui est réellement propre et non d’une obligation qui tire sa subsistance de l’obligation de quelqu’un d’autre, elle est « pleine et entière » comme l’écrit F. Jacob. Aussi, on comprend, que pendant un temps, un certain nombre d’auteurs ont cru voir dans la garantie autonome une résurgence du constitut romain. Cet engagement, qui se situe entre cautionnement et garantie autonome, a peut être la place pour y exprimer son originalité.

Le constituant s’engage comme la caution à éteindre la dette du débiteur garanti. Mais l’obligation du constituant n’est pas comme celle de la caution, une pure adhésion à l’obligation pour laquelle le pacte est fait. Son engagement est indépendant et non accessoire. Plus précisément, selon F. Jacob, le constituant s’oblige à payer « non la dette même du débiteur garanti, mais la même dette ». Le tiers qui a contracté un constitut est considéré comme un débiteur à titre principal et non comme une caution.

Aussi, son obligation ne suit pas comme celle d’une caution le sort de l’obligation principale. Elle peut donc être plus onéreuse que celle-ci. De même, alors que la dette du débiteur principal serait conditionnelle ou non exigible, celle du constituant pourrait être pure et simple ou immédiatement exigible.

L’obligation du constituant est comme à Rome, une obligation nouvelle et autonome, mais l’objet et le quantum de cette obligation sont tout de même déterminés par rapport à l’obligation pesant sur le débiteur au titre du contrat de base, ce qui constitue une différence fondamentale par rapport à la garantie autonome.

Le principe de l’inopposabilité des exceptions règne là encore, ce qui rapproche cet engagement de la garantie autonome. Le constituant ne peut invoquer les bénéfices de division ou de discussion et il ne peut opposer au créancier ni les exceptions personnelles au débiteur principal, ni même celles qui seraient inhérentes à la dette. Autre avantage du constitut par rapport au cautionnement, le créancier bénéficiaire du constitut peut agir contre le souscripteur de l’engagement alors même qu’il n’aurait pas déclaré sa créance au représentant des créanciers.

Mais à la différence du garant autonome, le constituant ne s’engage pas à payer une somme forfaitairement prédéterminée. La dette garantie doit exister et être liquide (ce qui n’est pas exigé pour une garantie autonome), mais il n’est pas nécessaire qu’elle soit certaine et exigible, ce qui exclut que le constitut soit « payable à première demande ». La dette principale vient ici jouer le rôle d’un instrument de mesure du quantum de l’obligation propre du constituant. Il en résulte, qu’à la différence d’un garant autonome, le constituant ne saurait être engagé pour un montant supérieur à celui de la dette principale. La définition de l’objet de l’engagement doit là encore permettre de faire la distinction entre constitut et garantie autonome.

Le principe d’inopposabilité des exceptions n’est pas aussi absolu qu’en matière de garantie autonome. En effet, il semble que le garant puisse opposer les exceptions tenant à l’inexistence initiale de la dette garantie ou à son extinction, soit par la renonciation volontaire du créancier, soit par la satisfaction directe ou indirecte de ce dernier, emportant disparition de toute obligation de règlement. Enfin, le constituant peut à l’évidence invoquer la fraude ou l’abus de droit, sans pour autant qu’il n’ait à en prouver le caractère manifeste.

Il est possible de trouver trace en jurisprudence de certains engagements répondant à la définition du constitut. Cela laisse à penser que cette convention peut trouver une place au sein du droit français des sûretés personnelles, entre cautionnement et garantie autonome. Mais s’il se confirme que le constitut retrouve une seconde jeunesse, cela risque de fermer définitivement la porte en droit français à l’admission du cautionnement dit « à première demande », qui lui aussi, se situerait entre cautionnement accessoire traditionnel et garantie autonome.

2. De l’admission en droit français d’un cautionnement à première demande

Depuis 1979, le droit allemand connaît un cautionnement dit « à première demande », alors même que comme en droit français, le principe de l’accessoire y est considéré comme étant de l’essence du cautionnement.

Dans l’affaire du 2 mai 1979, il s’agissait d’une « déclaration de cautionnement » souscrite par un établissement financier qui faisait état de la volonté de celui-ci, de renoncer aux bénéfices de « contestation » et de compensation, et d’autre part, de sa volonté de payer « à première demande » du créancier. Le Bundesgerichtshof appelé à interpréter la convention considéra qu’il s’agissait bien là d’un cautionnement, mais il énonça aussi, que « bien que l’accord sur le paiement à première demande soit considéré comme un indice de la présence d’une garantie (« autonome »), une telle clause ne doit pas toujours exclure le cautionnement ». Cette décision a par la suite été confirmée à plusieurs reprises.

Dans le cadre d’un cautionnement à première demande, la caution doit donc payer immédiatement, mais elle a ensuite la possibilité d’exercer contre le bénéficiaire un recours en remboursement fondé sur l’enrichissement sans cause, recours à l’occasion duquel elle pourra lui opposer toutes les exceptions normalement opposables par une caution (et notamment toutes celles appartenant au débiteur principal).

Par la suite, la jurisprudence a précisé le régime juridique de cette sûreté personnelle. Ainsi, il a été posé en règle qu’en cas de recours de la « caution » contre le créancier, c’était à ce dernier, pourtant défendeur, qu’il appartenait de prouver que le paiement lui était dû. En cas d’échec de celui-ci, la prétention de la caution doit être considérée comme fondée. Par ailleurs, la possibilité de recourir à un tel engagement a été limitée par la jurisprudence, puisqu’en 1990, le Bundesgerichtshof a jugé, que la souscription de tels engagements devait être réservée aux seuls établissements de crédit.

Ce cautionnement à première demande a reçu un accueil mitigé de la part de la doctrine allemande. Certains auteurs se sont accommodés de cette jurisprudence en considérant, que l’existence d’un recours a posteriori au profit de la caution dans le cadre d’un procès, la preuve de la réalité et de l’exigibilité de la dette principale est mise à la charge du créancier défendeur, permettrait de respecter la nature accessoire du cautionnement. Pour d’autres, notamment M. Weth, le cautionnement accessoire est incompatible avec la clause « à première demande ». Malgré l’existence d’un recours a posteriori au profit de la caution, cet auteur fait remarquer, que le paiement par la caution a pour effet d’éteindre la dette principale. Dès lors, si la dette principale est éteinte, l’engagement de la caution ne peut plus être considéré comme accessoire à cette dette principale ou comme « rétabli » dans son caractère accessoire par la possibilité du recours. De la même manière, cet auteur note que l’engagement de garantie lui-même doit s’éteindre par le paiement, aussi la question de son caractère accessoire ne se pose plus.

En quelque sorte, le cautionnement à première demande serait soumis jusqu’au paiement par le garant au régime juridique de la garantie à première demande et dans un second temps, lors du recours de la caution, il serait soumis aux principes gouvernant le cautionnement. Dans cette hypothèse, le cautionnement à première demande serait proche de la thèse ne voyant dans la garantie autonome qu’un avantage d’ordre purement procédural pour le créancier par rapport au cautionnement.

Mais cette forme de sûreté personnelle n’est pas admise en droit français et la majorité de la doctrine est résolument contre, là aussi en raison de l’incompatibilité de principe existant entre le cautionnement par essence accessoire et la clause de « paiement à première demande ». Le cautionnement à première demande occuperait une place intermédiaire entre cautionnement traditionnel et garantie autonome. Or, il semble que le constitut remplisse déjà une telle fonction, aussi, on voit difficilement comment cette sûreté personnelle pourrait être admise en droit français qui en compte un nombre déjà très (trop ?) important.

Dans le cadre d’une telle étude, il était impossible de mettre en parallèle la garantie autonome avec tous les mécanismes ayant vocation à pouvoir jouer le rôle de sûreté personnelle ou de garantie. Nous avons choisi des engagements plutôt originaux et peu pratiqués, mais d’autres auraient mérité d’être évoqués.

Ainsi, certains auteurs ont été tentés d’analyser l’indépendance de la garantie autonome en recourant au mécanisme de la lettre de changelorsqu’elle est utilisée à titre de garantie. Dans la lettre de change le porteur veut éviter que le tiré ne soulève des moyens de défense issus du contrat fondamental ; dans la garantie indépendante, le bénéficiaire veut que les exceptions que le garant pourrait invoquer soient inopposables. Mais la garantie autonome n’est pas un effet de commerce, à ce titre, elle n’est donc pas soumise au formalisme cambiaire. La lettre de change est en effet soumise à des conditions de forme extrêmement précises, dont le défaut peut entraîner la nullité de la traite. Aussi, une confusion semble inimaginable en pratique. Mais il faut reconnaître qu’en la matière, le principe de l’inopposabilité des exceptions revêt une même portée.

De la même manière, la garantie autonome se révèle très proche d’un autre acte abstrait, le crédit documentaire irrévocable, dans lequel les droits et obligations du banquier sont définis exclusivement par la lettre de crédit. Le banquier ne peut se soustraire à ses engagements en invoquant soit les exceptions résultant de ses rapports avec le donneur d’ordre (faillite du donneur d’ordre, absence de provision, révocation des ordres…), soit les exceptions résultant de l’inexistence, de la nullité, de l’inexécution ou de la mauvaise exécution du contrat commercial entre bénéficiaire et donneur d’ordre. Comme la garantie autonome, le crédit documentaire irrévocable est insaisissable par le donneur d’ordre. Mais la finalité de ces deux engagements est fondamentalement différente. Le crédit documentaire irrévocable est avant toute chose un crédit, avant d’être un instrument de garantie. D’ailleurs, le crédit documentaire, s’il peut jouer le rôle de garantie, ne répond pas à la définition de la sûreté personnelle, le critère de l’absence de contribution à la dette par le garant n’est pas respecté. Le banquier, lorsqu’il ouvre un crédit à son client, contracte un engagement personnel de payer, le fait que le paiement soit effectué au tiers créancier n’en change pas la nature. Le crédit documentaire irrévocable est en fait, surtout proche de la garantie documentaire, qui n’est pas la forme la plus pratiquée de garantie autonome.

Certains éléments de la garantie autonome peuvent donc se retrouver dans un grand nombre de mécanismes. Pour autant, l’analogie n’est jamais totale. Selon les cas ; la rigueur, la finalité ou l’objet de l’engagement ne correspondent pas à une garantie autonome. Il n’est donc pas forcément souhaitable de vouloir réduire la garantie autonome à un modèle préexistant ou à venir, au prix d’une méconnaissance de son originalité.

De la même manière qu’une mauvaise compréhension du mécanisme pouvait être source d’ambiguïtés dans l’acte des parties, la proximité d’un nombre sans cesse croissant de nouvelles sûretés personnelles ayant toutes vocation à échapper au caractère accessoire du cautionnement a pu enrichir la confusion.

Cette confusion devait naturellement avoir pour conséquence de susciter l’intervention du juge pour redresser les qualifications incorrectes. Cette intervention judiciaire n’a pas toujours été exclusive de reproches, le juge intervenant parfois à tort pour requalifier l’acte. Mais comme nous avions pu l’évoquer dans le titre premier de cette étude, au stade de la reconnaissance en droit français de la garantie autonome, cette intervention du juge sur la qualification était inéluctable. Une création de la pratique telle que la garantie autonome doit être consacrée par le juge, toutefois, celui-ci ne dispose que d’un pouvoir temporaire, au stade de la reconnaissance du contrat innomé. Mais une fois que le contrat innomé devenu nommé, le pouvoir du juge se réduit, alors que celui des parties s’accroît.

Il nous faut donc nous intéresser à la mise en œuvre des pouvoirs du juge eu égard à la qualification de garantie autonome. A cette occasion il sera possible d’observer, que si ces interventions ont pu être nombreuses et paraître parfois aléatoires, la précision dont jouissent à l’heure actuelle les éléments de qualification et le régime juridique de cette convention, confère aux parties une plus grande sécurité. Lorsqu’elles respectent la spécificité de ce mécanisme, le juge ne peut que consacrer leur volonté, en cela, il est possible de considérer qu’elles maîtrisent la qualification de garantie autonome.

Lire le mémoire complet ==> (La qualification de garantie autonome)
Université Jean Moulin Lyon 3
Mémoire D.E.A Droit Privé Fondamental

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Sur l’origine romaine du pacte de constitut, voir notamment la thèse de F. JACOB, Le constitut ou l’engagement autonome de payer la dette d’autrui à titre de garantie, thèse Strasbourg, LGDJ 1998, n° 16 et s.

Cette action a été accordée dans la Rome classique, notamment lorsque le créancier avait accordé à son débiteur un délai supplémentaire sans renouveler les formalités du contrat ; le débiteur déjà tenu s’engage à payer à une date nouvelle (constituere veut d’ailleurs dire : fixer un jour). Le domaine d’application d’abord restreint du constitut a progressivement été étendu en droit prétorien (Selon MM. A.E. GIFFARD et R. VILLERS, droit romain et ancien droit français, Précis Dalloz, 3eme éd. 1970 n° 180, cela remonterait au début de la procédure formulaire). Ce pacte revêt alors deux formes ; le constitut inter easdem personas (Dig. 13, 5, 3, 2, 18, 1) qui intervient entre les mêmes personnes d’un rapport obligatoire antérieur, et le constitut inter novas personas qui supposait l’adjonction d’une troisième personne au rapport d’obligation préexistant. Dans ce deuxième cas de figure, parmis différentes possibilités (apparition d’un nouveau créancier par exemple), le pacte de constitut peut introduire dans le rapport obligatoire antérieur un nouveau débiteur qui vient se placer auprès du premier débiteur pour le « cautionner » ( Selon les termes de MM. GIFFARD et VILLERS, op.cit. n° 182.). Cette dernière forme de constitut, appelée constitutum debiti alieni, était relativement usitée (voir F. JACOB, thèse prèc. n° 27). Enfin, il semble, que le pacte de constitut soit inspiré d’un autre pacte romain, le receptum argentari, qui était un pacte par lequel un banquier (argentarius) se chargeait de payer, pour le compte de son client, la dette de celui-ci vis-à-vis d’un tiers créancier. Par une Constitution de l’an 531, l’Empereur Justinien a d’ailleurs fusionné ces deux pactes, mais seuls les termes propres au constitut ont subsisté au Digeste.

Loc.cit. n° 67.

Voir en ce sens, Ph. SIMLER, Le cautionnement, éd. Litec 1982 n° 28 (cette proposition faîte en 1982 ne figure pas dans les rééditions de cet ouvrage, sous le titre « cautionnement et garanties autonomes », parues en 1991 et 1999 ; voir encore, Ph. DELEBECQUE, Rep. dr. civ. Dalloz, V° Cautionnement, n° 14, (“Le caractère accessoire du cautionnement permet encore d’opposer cette sûreté à l’engagement de payer la dette d’autrui, hier appelé constitut et aujourd’hui garantie à première demande ») ; MM. MARTY, RAYNAUD et JESTAZ, op.cit., n° 637 (« Nouvelle, la garantie autonome l’est d’ailleurs moins qu’on ne la cru car elle remet à l’honneur le pacte dit de constitut ou engagement autonome de payer la dette d’autrui »).

En ce sens, POTHIER, Traité des obligations, nouvelle édition, t.1, 1805, page 383, cité par F. Jacob, loc.cit.

F. JACOB,thèse prèc., n° 68. Il faut remarquer, que pour cet auteur, il en va de même pour la caution, selon lui, « si la caution est tenue de la dette même du débiteur principal, elle ne doit pas la chose même ( mais seulement une même chose) », voir dans le même sens, Ch. MOULY, Les causes d’extinction du cautionnement, Litec 1979, n° 18. Cette affirmation ne doit pas surprendre, elle s’explique aisément par le caractère fongible de l’argent.

Ph. SIMLER, op.cit., n° 31.

Sur ce point, voir F. JACOB, note au JCP N 1993, II, pages 150 et s., sous Cass.com. 3 novembre 1992.

Cf ; Cass.com. 3 janvier 1995, RTDciv. 1995, 888, obs. J. Mestre, cet auteur analysant l’engagement en cause comme un constitut.

Ph. SIMLER, op.cit., n° 899.

F. JACOB, thèse prèc. n° 263.

Voir F. JACOB, note sous Cass.com. 3 novembre 1992 prèc.

Voir Ph. SIMLER, loc.cit.

Voir notamment, CA Paris 19 mars 1987, RD bancaire et bourse 1987 page 96 obs. M. Contamine-Raynaud, cet arrêt, sans préciser la qualification, valide l’engagement d’un dirigeant de société envers la banque créancière de verser telle somme par mois jusqu’à apurement du solde débiteur du compte courant de sa société. Or cet engagement ne pouvait être qualifié de garantie autonome puisqu’il avait pour objet la propre dette du débiteur, mais il ne pouvait pas d’avantage être qualifié de cautionnement puisqu’il avait pour objet une dette non exigible. Bien que l’arrêt ne l’énonce pas, il semble qu’il s’agissait là d’un constitut. Voir aussi, CA Reims 16 octobre 1991, RD bancaire et bourse 1992 page 253 obs. M Contamine-Raynaud ; Cass.com. 3 janvier 1995, prèc. ; CA Paris 3 mars 1995, RTDciv. 1995, 888, obs. J. Mestre, cet auteur commentant ces deux arrêts, y voit des engagements répondant à la définition du constitut ; voir aussi, d’anciens arrêts rattachés à la notion de constitut de manière plus ou moins discutable, Cass.civ. 17 janvier 1849, S. 1849, 1, page 228, DP 1849, 1, page 49 ; Cass.req. 5 mai 1868, DP 1869, 1, page 285, S. 1868, 1, page 251. Ces deux arrêts sont cités par Ph. SIMLER, op.cit., n°31 note 78.

Depuis la décision du BGH du 2 mai 1979, W.M. 1979, 691 et 692.

Si le droit allemand connaît à côté du cautionnement traditionnel et de la garantie autonome, ce cautionnement à première demande, il faut noter, que les droits espagnols et italiens, s’ils connaissent la garantie autonome, ont tendance à la considérer comme une variété de cautionnement. Ces engagements pourraient alors être rapprochés du cautionnement à première demande allemand. Sur ces points, voir notamment, le rapport de synthèse, de M. VASSEUR, pages 319 et s. spéc. page 326 et le rapport de M. A. MAZZONI, Les garanties bancaires en droit italien, pages 79 et s., in colloque de Tours, 1980, Le droit des garanties bancaires dans les contrats internationaux en France et dans les pays de l’Europe de l’ouest, FEDUCI.

RG, 20 mai 1935, RGZ 148 page 65 ; BGH 19 septembre 1985, BGHZ 95, 350 et s., spéc. 356 et s. Voir aussi les § 767 et 768 du BGB (références citées par A. ROHMERT, Le cautionnement à première demande en droit allemand, une sûreté hybride, RD bancaire et bourse 1994 page 122 note 2).

Voir notamment, BGH 24 novembre 1983, W.M. 1984 pages 44 et s. Voir aussi les décisions citées par A. ROHMERT, art.prèc. page 123.

Cf ; le § 812 du BGB, « quiconque, du fait de la prestation d’autrui ou de toute autre manière, fait acquisition sans fondement juridique, aux dépens de ce dernier, est tenu à son égard de restitution… Trad. éd. Jupiter, article cité par F. JACOB, thèse prèc. n° 136.

Voir BGH 2 mai 1979 prèc.

Voir A. ROHMERT, art.prèc.. page 123.

BGH 5 juillet 1990, NJW-RR 1990, 1265 et s., cité par A. ROHMERT, art.prèc. page 123 note 16.

Cf ; A. ROHMERT, art.prèc. page 124 et s.

S. WETH, Bürgschaft und Garantie auf erstes Anforden, ACP 189 (1989) 303-341, cité par A. ROHMERT, art.prèc. page 124.

D. LEGEAIS, Sûretés et garanties du crédit, LGDJ, 2eme éd. 1999 n° 328.

Voir en ce sens, P. ANCEL, thèse prèc. n° 143.

Voir Ph. SIMLER, op.cit., n° 896 ; L. AYNES, Les sûretés, op.cit., n° 123, qui a pu qualifier le cautionnement à première demande de « monstre juridique » ; MM. MARTY, RAYNAUD et JESTAZ, op.cit., n° 637 ; en faveur de l’admission en droit français d’un tel engagement, voir D. LEGEAIS, op.cit. n° 325 et s., et son article, Le cautionnement à première demande, Mélanges Vasseur, sous la direction de T. Bonneau, éd. Banque, 2000, pages 87 et s. Cet auteur voit dans les garanties personnelles consenties au profit de l’administration (voir début de ce chapitre), les prémices d’une éventuelle reconnaissance.

MM. CABRILLAC et MOULY, op.cit., n°436-1.

Proximité soulignée par de nombreux auteurs ; MM. GAVALDA et STOUFFLET, art. prèc. RTDcom 1980 page 1 et s. n° 11 ; MM. CABRILLAC et MOULY, op.cit., n° 448 ; BONTOUX, Les garanties bancaires dans le commerce international, Banque 1982, pages 171 et s. ; Ph. SIMLER, op.cit., n° 901.

Voir CA Paris 27 octobre 1981, JCP G 1981, II, 19702.

Voir en ce sens, MM. CABRILLAC et MOULY, loc.cit., Ph. SIMLER, loc.cit. pour qui, « le crédit documentaire est un instrument facilitant l’exécution d’une convention, alors que la garantie autonome est un moyen de remédier à son inexécution ».

Voir notamment, MM. CABRILLAC et MOULY, op.cit. n°26.

F. TERRE, thèse prèc. page 492.