Acte de garantie, Exigence d’un montant et d’une durée déterminés

B. L’exigence d’un montant et d’une durée déterminés
Ces deux exigences spécifiques sont liées à la problématique dégagée quant aux références au contrat de base dans l’acte de garantie. Un arrêt récent de la Cour de Cassation, très clair sur le problème de la qualification, a ainsi pût juger, qu’un « engagement ne peut être qualifié de garantie autonome que s’il n’implique pas une appréciation des modalités d’exécution du contrat de base pour l’évaluation des montants garantis ou pour la détermination des durées de validité… ». Durée et montant de la garantie ne doivent donc pas être fixés par référence à l’engagement du débiteur. Mais plus précisément, à la différence du cautionnement, ces deux éléments doivent être déterminés ou du moins déterminables (hypothèse peu probable en pratique).
1. Un montant déterminé
Si en matière de cautionnement, l’obligation de la caution peut n’être déterminée que par rapport à l’obligation principale, l’indépendance de la garantie autonome à l’égard du contrat de base s’y oppose, comme nous venons de le voir.
Aussi, en pratique les garanties autonomes sont le plus souvent chiffrées, le garant s’engageant à payer une certaine somme, librement déterminée par les parties. Il est difficile de concevoir une garantie autonome dont le montant ne serait pas déterminé par avance, et ce pour la bonne raison, qu’en application de la théorie générale des contrats, l’engagement du garant doit avoir un objet déterminé ou au moins déterminable, ce qui ne peut se faire comme pour la caution par référence à l’obligation principale.
Le montant doit donc être déterminé ou au moins déterminable. Si l’on admet qu’il ne soit que déterminable, il doit l’être en fonction de paramètres fournis par la convention de garantie et non par rapport à ce que doit ou devra le débiteur principal, sinon la requalification s’impose. Il doit être établi sans qu’il soit besoin de vérifier la réalité et l’étendue de l’obligation du débiteur principal. L’hypothèse d’une garantie autonome dont le montant serait illimité semble à exclure, puisqu’il ne serait alors ni déterminé ni déterminable.
Dans le cadre d’une garantie autonome, et spécialement lorsque celle-ci est stipulée payable « à première demande », l’obligation souscrite par le garant suppose que le règlement soit fixé d’avance ou du moins, prédéterminé de manière précise par les termes de la lettre de garantie.
En pratique, le montant exact de l’engagement est donc le plus souvent arrêté d’office à une certaine somme d’argent. Dans le cadre des garanties couvrant une opération de crédit, la garantie peut représenter l’intégralité de la dette du donneur d’ordre. Mais le montant de la garantie peut aussi ne représenter qu‘une fraction de cette dette, ce qui est généralement le cas des garanties de bonne exécution d’un marché commercial.
On remarquera, qu’en raison du caractère accessoire du cautionnement, l’article 2013 du Code civil dispose, que « le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur, ni être contracté sous des conditions plus onéreuses ». L’obligation de la caution est donc déterminée par référence à la dette du débiteur principal et ne peut lui être supérieure. Dans le cas d’une garantie autonome en revanche, l’absence d’accessoriété conduit à estimer qu’en principe, rien n’empêche le garant de s’engager sous des conditions plus onéreuses. Soit que le montant de sa dette soit supérieur à celui de la dette initiale, soit que sa rigueur excède celle prévue pour l’obligation fondamentale.
Enfin, il faut signaler toutefois, l’existence de garanties dites « glissantes » ou « réductibles », à propos desquelles, le montant de la garantie n’est pas fixé de manière forfaitaire et déterminée, mais de manière dégressive, la garantie se réduisant au fur et à mesure de l’exécution de l’obligation garantie. Ce type de garantie pose quelques difficultés au regard de l’exigence d’autonomie. Dans le cadre d’une banque garante, si la réduction est prévue de manière automatique par une clause du contrat, la banque doit y procéder, ce qui implique de sa part une certaine vérification de la progression de l’exécution du contrat de base, et peut apparaître difficilement compatible avec une clause de paiement à première demande.
La réduction de la garantie ne s’effectue pas toujours de manière automatique, dans ce cas, le garant ne peut s’en prévaloir qu’en produisant un accord du bénéficiaire reconnaissant que les conditions de cette réduction sont remplies, si celui-ci n’y consent pas, le règlement intégral reste dû.
Toutefois, selon la jurisprudence, le caractère réductible de ces garanties, que la réduction s’opère de manière automatique ou non, ne prive pas l’engagement de son caractère de garantie à première demande.
2. Une durée déterminée
En raison de son caractère accessoire, le cautionnement ne comporte généralement d’autre durée que celle de l’obligation garantie, il peut même avoir une durée indéterminée. La spécificité des garanties autonomes exclue un quelconque lien entre leurs durées et celles des obligations garanties.
Théoriquement, une garantie autonome pourrait pourtant être conclue pour une durée indéterminée. Cette solution aurait l’avantage de la souplesse, notamment lorsque le temps nécessaire à la pleine exécution du contrat de base est difficilement évaluable.
Toutefois, une telle garantie autonome assortie d’une durée indéterminée est inadaptée à la finalité de cette forme de sûreté personnelle. En effet, l’ordre public français prohibe les engagements perpétuels, un engagement de garantie à durée indéterminée serait exposé à un droit de résiliation unilatéral et discrétionnaire du donneur d’ordre.
En matière de cautionnement, cette solution n’est pas choquante, il est en effet possible d’appliquer la distinction entre obligation de couverture et obligation de règlement, la caution restant tenue des dettes nées avant la résiliation. Mais cette distinction est inapplicable aux garanties autonomes, puisqu’il faut nécessairement se référer à ce que doit le débiteur principal au moment de la résiliation pour déterminer l’obligation de règlement. La résiliation unilatérale d’une garantie autonome à durée indéterminée emporterait libération totale du garant. Il il est donc difficilement concevable que le bénéficiaire accepte que la sûreté dont il a vocation à bénéficier soit si fragilisée. D’autant plus, que c’est souvent les bénéficiaires eux-mêmes qui rédigent les actes de garantie qu’ils veulent voir souscrits à leur profit.
Le plus souvent, la garantie est par conséquent consentie pour un certain nombre de mois ou d’années ou jusqu’à l’arrivée d’un terme extinctif. Terme extinctif qui peut être certain ou incertain. La détermination de ce terme sera généralement fonction du contrat de base. Pourtant, « il n’en résulte aucune atteinte au caractère autonome de la garantie, dès lors que, le terme une fois fixé, tout lien avec le contrat de base s’efface. » . L’autonomie de la garantie a ainsi pour conséquence, que l’extinction du terme affectant le contrat de base est sans effet sur le sort de la garantie.
A l’arrivée du terme extinctif, le garant est totalement libéré, si la garantie n’a pas été appelée. A la différence de la caution qui reste tenue, après l’arrivée du terme, pour les dettes du débiteur principal nées avant le terme, alors même que ces dettes ne seraient exigibles que plus tard. En effet, nous avons eu l’occasion de souligner, que la distinction entre obligation de couverture et obligation de règlement (
qui subsiste après l’arrivée du terme) est inapplicable aux garanties autonomes.
Comme nous avons pu le voir, les traits caractéristiques du régime juridique de la garantie autonome sont liés à la nécessaire autonomie de cette sûreté personnelle. En ce sens, ils procèdent bien, de manière plus ou moins directe, de la volonté d’autonomie des parties. Mais à côté de ces règles inhérentes à cette qualification, il y a lieu d’appliquer de manière résiduelle, certains principes issus de la théorie générale des contrats. Application résiduelle, au sens, où il s’agit là, de ce qui subsiste au niveau des garanties autonomes, soit des règles découlant de la théorie générale du contrat, soit des règles propres au cautionnement et pouvant s’appliquer par analogie.
Lire le mémoire complet ==> (La qualification de garantie autonome)
Université Jean Moulin Lyon 3
Mémoire D.E.A Droit Privé Fondamental
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Cf ; l’article 1129 al. 1 du Code civil : « Il faut que l’obligation ait pour objet une chose au moins déterminée quant à son espèce », l’alinéa 2 précisant, « La quotité de la chose peut être incertaine, pourvu qu’elle puisse être déterminée ».
Remarquons, que selon Ph. SIMLER, op.cit.,n°948., si une garantie autonome dont le montant serait seulement déterminable est valable et mérite sa qualification dès lors que les paramètres de sa détermination ne renvoie pas au contrat de base, une telle modalité que n’exclut pas le projet de convention de la CNUDCI, rend la garantie plus dangereuse encore, le garant ne connaissant pas le montant de son engagement au moment de sa souscription, voir à ce sujet, S. PIEDELIEVRE, Le projet de convention…, RTD com. 1996 page 637.
Ainsi plutôt que d’arrêter le montant du règlement dès l’origine, certaines lettres de garantie, comme les garanties pour absence de connaissement, prévoient simplement un mécanisme de détermination, sur ce point, voir J. P. MATTOUT, Droit bancaire international : Rev. Banque, Paris, 1987, n° 323.
Sur ce point, cf ; Ph. SIMLER, op.cit., n°944 ; L. AYNES, op.cit., n°336 ; A. PRUM, thèse prèc. n°182 ; Ch. LEGUEVAQUES, A la recherche de l’autonomie…, Droit et Patrimoine, avril 1997 pages 34 et s. (spéc. page 40). Pour autant, comme l’écrit Ph. Simler (op.cit. n°948), « l’obligation principale qu’il s’agit de garantir est un élément décisif de cette détermination, ce qui ne contredit nullement l’autonomie de la garantie, dans la mesure où, dès l’instant où le montant est fixé et la garantie souscrite, celle-ci se détache du contrat de base et son montant, par conséquent, cesse d’être tributaire du sort de ce contrat ».
Voir, Trib. com. Paris, ord. réf., 7 octobre 1988, D. 1989, somm. page 145, obs. Vasseur.
Dans cette hypothèse, le montant de la garantie représente en général entre 5 et 10 % du prix.
C’est généralement le cas pour les garanties de restitution d’acomptes ou d’avances. Voir par exemple, Trib. com. Paris 7 septembre 1983, D. 1987, somm. page 174 obs. Vasseur ; CA Paris 15 eme ch. B, 30 mars 1990, D. 1990, somm. page 199 obs. Vasseur.
CA Paris, 14 octobre 1983, D. 1984, inf.rap, page 202 obs. Vasseur.
Cf ; Trib. com. Nantes, 22 septembre 1983, D. 1984, inf. rap. page 202, obs. Vasseur ; et les observations de M. VASSEUR sous Cass. com. 16 juin 1992, D. 1993, somm. page 97.
CA Paris 15 eme ch. B, 30 mars 1990, prèc.
CA Paris 16 mars 1988, D. 1989, somm. page 147, et sur pourvoi, Cass.com. 5 décembre 1989, D. 1990, somm. page 207, obs. Vasseur, cités par Ph. SIMLER, op. cit. (note 337).
Voir sur ce point, Cass.com. 6 avril 1993, D. 1995, somm. page 20, note Vasseur.
Voir notamment, A. PRUM, op.cit., n° 218 et s. ; Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, art. prèc. n°22 ; Ph. SIMLER, op.cit., n°952.
Pour Ph. Simler (op.cit. n°952), il existerait toutefois une possibilité pour admettre plus facilement ce type d’engagements. Cela consisterait à subordonner le droit de résiliation unilatérale à un délai de préavis, de telle manière que le bénéficiaire de la garantie soit en mesure d’appeler celle-ci dans ce délai, sans que cet appel puisse être considéré comme abusif.
Il faut noter que les RUGD de la CCI (article 3) prévoient dans le même sens, que la garantie doit indiquer « …la date d’expiration… et/ou le fait entraînant l’expiration de la garantie ».
Ph. SIMLER, op.cit., n° 953.
Voir, CA Rennes 22 mai 1992, Juris-Data n° 044128, cité par Ph. SIMLER, op.cit., n° 953 note 348.
Voir sur ce point, Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, art. prèc. n° 22 et 24.
Voir, Cass. com. 13 décembre 1983, D. 1984, somm. page 420, note Vasseur.