Prestation de service fournies à de non-assujetti, Art. 259B

By 8 May 2012

§2. Les prestations de services soumises à l’article 259B, mais fournies à des non-assujettis.

Ainsi, même la France qui a unilatéralement décidé d’appliquer au commerce électronique direct, la qualification de prestations de services relevant de l’article 259B, ne permet de pas de faire totalement échec aux distorsions de concurrence liées à l’inadaptation des principes de taxation des prestations de services.

L’article 259B répute se situer en France, les prestations pour lesquelles le prestataire est assujetti en France et fourni des services à un assujetti ou non établi dans la Communauté. Et inversement, si le prestataire est établi dans un autre Etat membre, la prestation est réputée ne pas se situer en France.

En outre, l’article 283-2 du CGI précise que si le prestataire n’est pas établi en France et que le lieu de la prestation y est situé, alors la taxe doit être acquittée par le preneur. Le prestataire reste toutefois solidairement responsable au regard du paiement de la taxe au Trésor.

Si pour les assujettis le fonctionnement du régime transitoire assure une neutralité grâce au principe d’auto liquidation, qui permet au preneur d’imputer la TVA sur son propre chiffre d’affaires, en contrepartie de quoi, il peut ultérieurement bénéficier du droit à déduction de cette TVA en vertu de l’article 271 II 1 c) du CGI, il n’en va pas de même pour les preneurs non-assujettis.

Les articles 259 B et C prévoient en effet que :

– Lorsque le preneur est assujetti à la TVA en France et qu’il reçoit une prestation d’un pays de l’union européenne ou d’un pays tiers, l’imposition est au lieu du preneur.

– Lorsque le preneur n’est pas assujetti à la TVA en France l’imposition est au lieu du prestataire. Si le prestataire est situé hors de l’union européenne celui-ci doit désigner un représentant fiscal en France, de sorte que l’imposition aura lieu en France.

Mais, en l’absence de possibilité d’imputer la TVA sur un chiffre d’affaire faute d’être non-assujettis à la TVA, les consommateurs de services fournis par voie électronique, pour les services soumis à l’article 259B, sont soumis à un régime distinct des assujettis, largement moins efficace en terme de neutralité, dont dispose l’article 259C. Lequel dispose pour les prestations de services visées à l’article 259B, que le lieu de l’imposition est en France quand elles sont effectuées par un prestataire établi hors de la CE et lorsque le preneur est établi ou domicilié en France sans y être assujetti alors que le service y est matériellement exécuté.

Il y a donc lieu de distinguer quatre hypothèses concernant la taxation des non-assujettis:

– Si le prestataire est établi en France et le preneur domicilié dans un Etat de la Communauté : la taxe est due par le prestataire, selon l’article 283-1 du CGI, qui doit facturer la TVA française au preneur.

ou

– Si le prestataire est établi dans un autre Etat membre de l’Union et que le preneur est établi en France, parallèlement, c’est la TVA de l’Etat du prestataire qui doit être facturée au preneur.

– Si le service est utilisé par un preneur non assujetti établi sur le territoire français, et que le prestataire est établi dans un pays tiers et ne dispose ni d’un établissement, ni de son domicile, ni de sa résidence habituelle dans l’Union, l’entreprise étrangère est redevable de la TVA française, la facture, et doit désigner un représentant fiscal chargé d’acquitter en son nom et pour son compte la taxe.

Cependant, à défaut de représentant fiscal désigné sur le territoire de consommation du service, c’est le preneur, solidairement responsable au titre de l’article 289A I du CGI, in fine, qui pourra être recherché par le trésor en vue du recouvrement de sa créance.

Au regard du principe de neutralité se pose le problème du forum shopping, qui via internet est particulièrement simple et compte tenu des différences dans les régimes transposés par les 15 souverainetés fiscales, peut s’avérer efficace. En effet, selon l’Etat d’implantation du prestataire choisi par le consommateur, c’est notamment le taux de TVA de cet Etat membre qui s’appliquera à l’opération. On comprend aisément, qu’avec son taux normal de 19.60% de TVA, la France ne soit pas, dans cette hypothèse, la première à bénéficier de la distorsion de concurrence.

– Si le preneur non assujetti est établi dans un Etat tiers à la Communauté et que le prestataire est un assujetti communautaire, l’opération n’est pas soumise à la TVA.

Cette disposition, largement à l’avantage des opérateurs européens, pourrait être constitutive d’une distorsion de concurrence. Toutefois, elle peut être justifiée par la « cohérence du système fiscal », en effet, le principe de taxation des prestations vise à ne pas taxer les prestataires qui n’ont pas leur établissement au sein de la Communauté, mais en pratique, on constate que les dérogations sont nombreuses.

Il convient toutefois de remarquer que l’ensemble des Etats ne prévoit pas le mécanisme inclut à l’article 259C du CGI, en effet, il s’agissait d’une option pour les Etats membres lors de la transposition de la sixième directive.

En effet, l’article 9-3 de la sixième directive prévoit, une option pour les Etats membres, en disposant que « Afin d’éviter des cas de double imposition, de non-imposition ou de distorsions de concurrence, les États membres peuvent, en ce qui concerne les prestations de services visées au paragraphe 2 sous e) ainsi que les locations de biens meubles corporels, considérer:

a) le lieu de prestations de services, qui, en vertu du présent article, est situé à l’intérieur du pays, comme s’il était situé en dehors de la Communauté, lorsque l’utilisation et l’exploitation effectives s’effectuent en dehors de la Communauté;

b) le lieu de prestations de services, qui, en vertu du présent article, est situé en dehors de la Communauté, comme s’il était situé à l’intérieur du pays, lorsque l’utilisation et l’exploitation effectives s’effectuent à l’intérieur du pays. »

A noter, que la transposition à l’article 259 C du CGI de l’article 9-3 b) de la sixième directive est incomplète, dans la mesure où le droit interne limite l’imposition aux services utilisés par des personnes établies ou domiciliées en France, alors que la directive ne retient aucun critère de domicile ou d’établissement du preneur pour rechercher l’utilisation effective du service, qui devient ainsi imposable quel que soit le preneur. Toutefois l’administration fiscale, n’a encore jamais considéré que l’établissement ou l’assujettissement en France suffise à entraîner la taxation, tant des services fournis que reçus, sans considération de l’origine ou de la destination du service.

En matière de commerce électronique ce point pose toutefois problème, dès lors que les prestataires ne commercent pas « directement » d’un ou plusieurs marchés ciblés, mais sur un seul et unique marché, le world wide web, ce qui rend impossible aux prestataires de se conformer aux dispositions de l’article 172 de l’annexe II du CGI. Cet article reporte la charge de la preuve de l’absence d’utilisation en France du service, sur le prestataire, ce qui est impossible à apporter en l’espèce.

Cependant, la taxation au lieu d’établissement du preneur pour les services rendus à des non-assujettis par des opérateurs tiers à la Communauté, sur le fondement de l’article 259C, pose problème, dans la mesure où le preneur n’est pas le redevable légal de la TVA.

C’est, en effet, au prestataire qu’il incombe, selon l’article 289 A I du CGI, de s’acquitter de la TVA. Et pour ce faire, le prestataire tiers à la Communauté doit désigner un représentant fiscal qui s’acquittera en son nom et pour son compte de la TVA ainsi due auprès du Trésor.

Le problème actuel, est qu’en pratique, de nombreux opérateurs oublient de désigner un tel représentant, dès lors, c’est le preneur qui doit s’acquitter de la taxe, l’article 298 A I in fine, prévoyant la solidarité du preneur. L’administration fiscale pourrait ainsi, recouvrer sa créance auprès du preneur, mais en pratique ce n’est pas fait faute d’être possible. En effet, en l’absence de flux physique, l’administration fiscale ne possède aucun moyen fiable de prouver la transaction, et dès lors elle ne dispose d’aucun fondement pour engager la solidarité du preneur, alors même que ce dernier n’est pas le redevable légal.

Dès lors les Etats, n’ayant pas transposé cette option dans leur législation fiscale interne, se trouvent confrontés, pour les opérations de commerce électronique entre un prestataire tiers à la Communauté et un non-assujetti, au même problème que lorsque les prestations sont régies par l’article 9-1 de la sixième directive, qui revient à une exonération des importations de services.
Lire le mémoire complet ==> (TVA et e-Services : la taxation des services électroniques)
Mémoire de fin d’études – Droit de l’internet

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Voir sur ce point BF 7/97 p 448.