Nouveau régime de TVA française, Services par voie électronique

By 9 May 2012

Le nouveau régime pour certaines transactions : vers le régime définitif de TVA en Europe – Titre II :

Bien qu’ayant des défauts, la directive 2002/38/CE modifiant la sixième directive en ce qui concerne certains services fournis par voie électronique a été adoptée par le Conseil le 7 mai 2002.

Texte présenté sous la présidence française en novembre 2000 a abouti à un accord politique en dépit des divergences de position de la part des 15 sur la question du lieu d’enregistrement des opérateurs des pays tiers et surtout sur la répartition des recettes de TVA dont ils devront s’acquitter. En un sens, elle cristallise les difficultés qui vont être rencontrées dans l’adaptation des régimes fiscaux actuels aux techniques et méthodes de travail électronique, mais également le panel de possibilités dont dispose désormais les autorités fiscales pour mener à bien leur mission, u fait de l ‘émergence des technologies de l’information et de la communication.

Cette directive n’entraîne pas de modification pour les opérations entre assujettis ou ni pour l’ensemble des fournisseurs établis à l’intérieur de la communauté, elle prévoit simplement que pour les fournitures à des particuliers, les fournisseurs établis dans des pays tiers se voient dans l’obligation de s’identifier à la TVA dans l’un des pays de l’UE dès la première opération à leur bénéfice.

L’harmonisation proposée par la directive doit être transposée dans la législation interne des Etats membres au plus tard, le 1er juillet 2003, également date d’entrée en vigueur, du Règlement 792/2002 CE, ayant fait l’objet d’une proposition de modification du Règlement 218/92 CE sur la coopération administrative dans le domaine des impôts indirects, accompagnant celle de la directive. Il convient de remarquer que ces deux moyens d’harmoniser n’ont pas la même force contraignante sur la souveraineté fiscale des Etats membres, même si l’évolution de la jurisprudence au regard de l’applicabilité directe des directives tend à réduire d’autant plus la marge de manœuvre des Etats membres. En effet, le Règlement communautaire est une norme communautaire d’effet direct, et donc invocable dès son entrée en vigueur par les contribuables qui disposent d’un intérêt à agir, ceci ayant été admis en droit interne, par la Cour de Cassation dans un arrêt du 24 mai 1975, « Sociétés des cafés Jacques Vabre », et par le Conseil d’Etat par la décision « Nicolo » du 20 novembre 1989, reconnaissant la supériorité du droit international conventionnel sur une loi interne postérieure.

Concernant les directives, elles doivent, à l’inverse des Règlements communautaires, faire l’objet d’une transposition à l’identique, mais laissent une certaine souplesse dans la transposition qu’en font les Etats membres. Cependant, si elles ne font pas l’objet d’une transposition à leur date d’entrée en vigueur, la jurisprudence de la CJCE, prévoit que les Etats membres sont tenus de réparer le préjudice subi par leurs ressortissants, en raison de l’absence de mauvaise transposition d’une directive communautaire dans les délais impartis. D’autant que la responsabilité du législateur national peut être engagée par une action en manquement, en vertu d’une violation du droit communautaire et peut ouvrir droit à une réparation si la règle de droit violée à pour objet de conférer des droits aux particuliers, que la violation est suffisamment caractérisée et qu’il existe un lien de causalité direct entre le préjudice subi et la violation qui incombe à l’Etat.

Appliqué à la directive 2002/38/CE, qui dispose de règles claires et précises, les ressortissants des Etats membres qui n’auraient pas transposé la directive pourraient le cas échéant, en demander réparation. Mais, en France le problème ne se pose pas, dès lors que la directive à fait l’objet d’une transposition anticipée dans le cadre de la Loi de Finances rectificative pour 2002, il convient toutefois d’attendre la publication des textes réglementaires d’application qui doivent venir préciser les dispositions ainsi intégrées à l’ordre interne par l’article 15 de la loi de finances précitée. En revanche, d’autres Etats membres, surtout ceux dont les dispositions nationales sont actuellement très différentes des dispositions envisagées par la directive, pourraient être plus longs pour effectuer cette transposition, auquel cas, on peut s’interroger du sort qui sera fait aux opérateurs, principaux concernés par cette réforme communautaire, dès lors qu’ils ne sont pas des ressortissants de la Communauté.

En tout état de cause, cette directive, en plus de permettre de traiter avec une plus grande neutralité sur le plan concurrentiel les échanges dématérialisés et les prestations de services en ligne, se présente comme une mesure à caractère provisoire, ce qui constitue une nouvelle manière pour la Commission de gérer ses avancées en matière de TVA communautaire, mais semble recouvrir également, les prémisses d’une évolution du principe même de taxation des services, qui pourrait intervenir avant le terme de cette période d’essai. Si l’expérience menée dans le cadre du commerce électronique, réussie à dépasser les obstacles techniques et juridiques inhérents à la spécificité du commerce électronique ainsi qu’aux défauts en germe dans la directive. En effet, la directive 2002/38/CE a été adoptée au prix de nombreuses conciliations de la part de l’ensemble des Etats membres, qui peuvent soulever certaines incertitudes face au mécanisme finalement adopté. (Section II)

On constate cependant, que le « portail électronique », qui est la réelle nouveauté dans le régime de taxation proposé par la Commission, est la seule modification apportée à la sixième directive qui n’a pas vocation à être temporaire. Désormais l’article 22 de la sixième directive ouvre donc la voie à l’administration électronique qui est au cœur du programme e-Europe 2002, qui impose la modernisation, grâce aux nouvelles technologies de l’information et de la communication, des administrations dans leur ensemble, notamment fiscales et communautaires. (Section I)

En France, la directive 2002/38/CE est déjà transposée, c’est la Loi de Finance Rectificative pour 2002 qui anticipant la date d’entrée en vigueur de la directive, au premier juillet 2003, qui a par son article 15, modifié l’article 259 B afin d’y introduire les nouvelles prestations placées dans son champ. Il s’agit là d’une validation législative de la doctrine. L’article 9-2 f) de la sixième directive est transposé à l’article 259D. Alors que le régime « spécial » pour les services en ligne est prévu par l’article 298 sexdecies F du CGI. Si d’aventure, la France a u transposer des dispositions communautaires en les adaptant à son ordre interne, cette fois, c’est une transposition littérale. Cependant, une instruction doit venir clarifier ces nouvelles dispositions et préciser la doctrine administrative y afférent, d’ici au 1° juillet 2003.

Section I : Un régime spécifique et expérimental, pour certaines transactions.

Si l’inclusion des prestations de télécommunications ainsi que des prestations de services radiodiffusion et de télédiffusion sous les articles 259B et C du CGI, ne constitue pas une nouveauté de la part de la Commission. En revanche, le sort accordé à « certaines prestations fournies par voie électronique », du fait de la création d’un nouvel article transposé en droit interne à l’article 259D, par l’article 15 de la loi de Finances Rectificative pour 2002, permet de réserver un sort particulier aux opérateurs tiers qui fournissent de tels services à des consommateurs européens. En effet, l’article 259D dispose que dans l’hypothèse où le prestataire est un assujetti identifié à cette fin dans la Communauté, c’est la TVA de l’Etat d’identification du prestataire qui doit être appliquée si le preneur est un non assujetti.

Jusqu’ici, un prestataire qui fournissait un service à un non assujetti, dans le champ de l’article 259C, qui est dorénavant exclu pour les services fournis par voie électronique, était redevable de la TVA de l’Etat membre de consommation du service. Cependant, cette règle ne permettait pas de manière effective de collecter la TVA, les prestataires ne désignant, dans un grand nombre de cas, pas de représentant fiscal, et la solidarité du preneur n’était pas engagée, faute de la difficulté de recourir à un tel recouvrement à l’égard des nombreux internautes qui effectuent des achats en ligne auprès de sites établis hors de l’Union.

Désormais, en rattachant la taxation des opérations effectuées entre un assujetti tiers à la Communauté et un non assujetti établi dans la Communauté, au lieu où cet opérateur est identifié aux fins de la TVA, les obligations fiscales pour ces prestataires fournissant exclusivement des services en ligne sont largement allégées.

Cette simplification de la gestion de la TVA communautaire pour les prestataires opérant par voie électronique, est induite par la création d’un régime spécial d’identification électronique auprès de portails fiscaux. Ainsi, sans avoir d’établissement stable, un prestataire peut être considéré aux fins de la TVA comme identifié, c’est donc les règles fiscales de cet Etat qu’il devra respecter afin d’être en règle avec ses obligations fiscales, et c’est auprès de ce portail que l’ensemble des prestations fournies à des non assujettis dans la Communauté, sera acquitté par le prestataire.

Le régime spécial mentionné à l’article 26 quater de la 6e directive modifiée est transposée en droit interne à l’article 289 sexdecies F du CGI. Ce dispositif ne vise que les assujettis n’ayant pas établi le siège de leur activité économique et ne disposant pas d’établissement stable sur le territoire de la Communauté (§1), dès lors qu’ils effectuent des transactions électroniques (§2) avec des non-assujettis établis dans la Communauté (§3).
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Mémoire de fin d’études – Droit de l’internet

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CE, 20 octobre 1989 « Nicolo », RJF 11/89 n° 1266.

CJCE, 19 novembre 1995, « Francovich », RJF 12/91 n 219.

CJCE, 5 mars 1996, deux espèces : « Factortame » et « Brasserie du Pêcheur » aff, 46/93 et 48//93.