Notion de contrat d’Etat, Qualité des parties et objet

By 14 May 2012

Notion Caractéristique du contrat d’Etat – Chapitre 1 :

Nous examinerons d’abord la notion de contrat d’Etat (Section 1), et, ensuite les caractéristiques propres à ce type de contrat (Section 2).

Section 1 : La notion de contrat d’Etat

Au sens large, la notion de contrat d’Etat vise tout accord entre une personne morale de droit public et une personne morale ou physique de nationalité étrangère. Cependant, cette définition ne paraît pas suffisante et mérite d’être précisée tant par rapport à la qualité des parties (§1) que par rapport à l’objet des contrats susceptibles d’être conclus par celles-ci (§2).

§ 1 : La qualité des parties

A- L’Etat : notion unitaire ou pluraliste

La définition de l’Etat ne paraît pas soulever de difficultés particulières lorsqu’il s’agit de l’Etat lui-même, pris en sa qualité de sujet du droit international public.

Plus délicate, par contre, est la détermination des organes de l’Etat qui peuvent agir dans le cadre des relations économiques internationales, soit qu’il s’agisse d’organismes juridiquement identifiés à l’Etat ou, soit au contraire, distincts de celui-ci. La question se pose plus précisément pour les établissements publics et les entreprises publiques.Pour des raisons pratiques, ces derniers interviennent le plus souvent pour le compte de l’Etat, ce dernier participant ou non à l’accord contractuel. Il ne paraît donc pas inutile de préciser la notion d’Etat.

Deux conceptions s’affrontent à ce propos : l’une restrictive, qui entend l’Etat stricto sensu, l’autre, plus large, qui assimile à l’Etat ses subdivisions politiques, administratives et économiques. M. Mayer semble, à cet égard, avoir fourni un critère purement juridique permettant de distinguer les contrats passés par les Etats des contrats d’Etat au sens strict du terme : les premiers sont conclus dans l’ordre juridique de l’Etat et avec l’Etat-administration, tandis que les seconds sont conclus par l’Etat sujet de droit international public dans un ordre juridique extérieur à celui-ci.

Nous retiendrons dans le cadre de notre étude cette dernière conception tout en y apportant les nuances nécessaires et ce, pour plusieurs raisons :

de très nombreux contrats sont passés directement par des organes de l’Etat, ou alors, lorsque l’Etat est personnellement partie, il en délègue d’une certaine manière l’exécution à un organisme dont la structure est mieux à même d’assurer la réalisation de l’objet du contrat;

même lorsque l’organe de l’Etat jouit d’une personnalité juridique distincte de l’Etat, il n’est guère d’exemple où l’opération faisant l’objet du contrat ne soit pas destinée à satisfaire l’intérêt général, auquel l’Etat doit précisément veiller. Dans ce cas, l’organe public qui contracte n’est en réalité qu’un instrument de l’Etat, chargé d’une mission particulière de service public ;

dans la pratique des contrats internationaux, il arrive que, très souvent, les organes étatiques concernés plaident l’immunité de juridiction ou d’exécution. Selon M. Leboulanger, cette attitude n’est pas constitutive « de simples moyens dilatoires, mais de la conscience, plus ou moins sincère, qu’ils ont contracté au nom et pour le compte de l’Etat dont ils relèvent ».

En définitive, il est certain que, dans la mesure où le contrat d’Etat comporte bon nombre de particularismes, ceux-ci se retrouvent d’une manière plus ou moins accentuée lorsqu’il s’agit d’un organe étatique. Il est permis de s’interroger sur le point de savoir si ce particularisme n’affecte pas la définition de la personne privée étrangère.

B- La personne privée étrangère

Pour conclure que la personne privée contractante ne relève pas de l’Etat avec lequel elle contracte, il convient au préalable de définir sa nationalité. L’on peut en effet pressentir que cette personne, en sa qualité d’étrangère, n’est pas soumise dans les mêmes proportions que la personne « nationale » à l’autorité de l’Etat, d’où la particularité du lien de droit qui va l’unir à cet Etat. Il peut s’agir d’une personne physique ou d’une personne morale.

Pour ce qui est de la personne physique, le principe qui a longtemps prévalu est celui de la nationalité effective tel que dégagé par la CIJ dans l’Affaire Nottebohm dans laquelle la Cour a affirmé que la nationalité doit être « l’expression juridique exacte d’un fait social de rattachement ». Néanmoins, nombre de conventions bilatérales en matière d’investissement semblent contredire cette règle. Elles se contentent, dans la plupart des cas, de donner une définition générique de « l’investisseur » et renvoient quant à la détermination de leur nationalité à la législation de chaque Etat-partie.

C’est aussi le cas pour les personnes morales, sociétés notamment, dont la détermination de la « nationalité » obéit cependant à des critères fixés par la jurisprudence. C’est ainsi que peut être pris en compte dans cette détermination le lieu de résidence, le siège de la société ou encore un cumul siège réel de la société ou lieu d’incorporation avec le critère de contrôle.

A propos de contrôle, une société de droit local contrôlée par des intérêts étrangers pourrait, aux termes de l’article 25.2 (b) de la Convention de Washington sus-mentionnée, être considérée comme une entreprise étrangère par accord des parties. Est, en conséquence un ressortissant d’un autre Etat contractant aux termes de cet article 25.2 (b) « toute personne morale qui possède la nationalité d’un Etat contractant autre que l’Etat partie au différend à la date à laquelle les parties ont consenti à soumettre le différend à la conciliation ou à l’arbitrage et toute personne morale qui possède la nationalité de l’Etat contractant partie au différend à la même date et que les parties ont convenu, aux fins de la présente Convention, de considérer comme ressortissant d’un autre Etat contractant en raison du contrôle exercé sur elle par des intérêts étrangers».

Mais la qualité des parties n’est pas suffisante, à elle seule, pour caractériser les contrats d’Etat. Encore faut-il en préciser l’objet.

§ 2 : L’objet des contrats

Les parties au contrat d’Etat poursuivent les objectifs les plus divers. En effet, l’Etat contracte pour couvrir des besoins ordinaires, allant de l’acquisition des fournitures de bureau ou des uniformes pour ses soldats, que pour des projets considérables nécessitant études, appel d’offre et garanties de tous ordres.

Notre étude est essentiellement consacrée à des contrats ayant pour objet un transfert en capital, en techniques et en hommes, et dont le but est d’instaurer une coopération économique entre les parties. Il s’agit donc de contrats d’investissement auxquels s’appliquent les remarques que nous avons formulées dans notre propos introductif. L’investissement échappe, comme nous l’avons souligné, à toute définition unitaire et implique par conséquents des aspects essentiellement économiques ainsi que des considérations d’ordre financier, monétaire et social.

Nous avons évoqué l’immense variété de contrats qu’un Etat peut être amené à conclure : ceci nous conduit à penser qu’en fonction de l’objet de ces contrats, l’Etat doit revêtir des « casquettes différentes ». Il est plus que probable que lorsque l’Etat contracte pour acquérir des fournitures de bureau, il le fait en tant que contractant ordinaire. Qu’en est-il lorsqu’il s’agit de contrats d’Etat tels que nous venons d’en présenter l’objet ?

Lire le mémoire complet ==> (L’encadrement contractuel des investissements)
Mémoire pour l’obtention du diplôme d’études approfondies en droit
Université libre de Bruxelles

Sommaire :

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Il semble que l’on ne puisse mettre en doute qu’il y a bien contrat : pour une situation voisine, V. Joe Verhoeven, « Traités ou contrats entre Etats ? Sur les conflits de lois en droit des gens », in JDI, 1985, p.5 et s.

En ce sens, P. Leboulanger op., cit., p.7

Charles Leben, op. cit., p.250.

La célèbre affaire dite des « Pyramides » est une illustration piquante de cette délicate question : aff. Southern Pacific Properties Ltd c/ Rép. Arabe d’Egypte qui aboutît à la Sentence CCI du 16 fevr. 1983, Rev. arb., 1986, p.105.

Toute la thèse de S. Lemaire repose sur cette opposition entre les deux sens du mot Etat. Elle considère que les contrats conclus par l’Etat et par les collectivités territoriales pourraient être analysés comme autant de preuve de l’existence des accords internationaux des personnes publiques internes. Mais, elle admet qu’une opinion doctrinale largement majoritaire rejette sa thèse et impute à l’Etat, sujet de droit des gens (et non pas personne publique interne), les contrats conclus par celui-ci ou par ses démembrements : S. Lemaire, Les contrats internationaux de l’administration, op. cit., p.4.

P. Mayer, « La neutralisation du pouvoir normatif de l’Etat… », op. cit., p. 5-78 et précisément p.29-39 où l’auteur détermine des critères permettant d’identifier des contrats d’Etat stricto sensu : existence d’une clause compromissoire, neutralisation du pouvoir normatif de l’Etat par l’adjonction de clauses de stabilisation au droit de l’Etat pour le cas où celui-ci s’applique, intégration éventuelle du contrat dans un traité international et sous certaines conditions, internationalisation du droit applicable. Pour Charles Leben, seuls ces critères juridiques permettent de reconnaître que le contrat a été conclu par l’Etat en tant que sujet du droit international, et non l’intégration par des liens objectifs d’ordre politico-économique, aux relations entre Etats, qui transformerait un contrat passé par un Etat avec des personnes étrangères en contrat d’Etat : C. Leben, article précité, p.250 note 10. Comp. avec P. Weil qui prend en compte l’aspect politique de la question : P. Weil, op. cit. p. 414.

Tel est par exemple le cas au Cameroun où la Société Nationale des Investissements (S.N.I.) conclut de nombreux contrats avec des investisseurs étrangers et prend, pour le compte de l’Etat du Cameroun, des participations dans les entreprises créées à la suite des investissements réalisés.

Un auteur précise néanmoins à ce propos que “This is the case of contracts concluded by agencies or instrumentalities in their own name, but with the ‘approval’ of their own governement. Unless it is made abundantly clear that such an approval is tantamount to a ‘personnal undertaking’ on the part of the governement concerned, there is no assurance that the contract (…) may be construed as binding also on that governement”: G. R. Delaume, “Contractual Waivers of Sovereign Immunity: Some Practical Considerations” in ICSID Rev., 1990, p.238.

P. Leboulanger op., cit, p.8

V. CIJ, Recueil, 1955, p.24.

Pour un exemple récent, V. Article 1er de l’ Accord d’encouragement et de protection réciproques des investissements entre l’Union économique belgo-luxembourgeoise et la Libye du 15 février 2004, M.B. 2004.

V. Décision CIRDI rendue le 1er août 1984 sur la compétence par le collège arbitral dans l’affaire SOABI c/ Sénégal, JDI, 1986, p.221 et s.

Pour un commentaire de ces critères, V. Corinne Vadcar, « Problématique et définition de l’investissement direct étranger en droits national et international », op. cit., p.26. Adde : Nicolas Castel et Géraud de La Pradelle, « Les entreprises », in Droit de l’économie internationale, P. Daillier, G. de La Pradelle et H. Ghérari (ss la dir. de), Paris, Pedone, 2004, p. 67-73.

V. Esa Paasivirta, Participation of states in international contracts and arbitral settlement of disputes, Helsinki, Lakimiesliiton Kustannus, 1990, p.7, qui précise que: “ one could refer to the International Convention on the Settlement of Investment Disputes (ICSID) of 1965, through which an arbitral system for disputes between States and foreign companies has been established. It is stipulated therein (Art. 25 (2b)) that ‘because of foreign control’ juridical person may be considered as a national of another State if the parties so agree”

C’est nous qui soulignons.
En ce sens, Jean-Michel Jacquet, « Contrat d’Etat », Juriscl. dr. int. commercial, Fasc.565-60, p.3.