Les implications d’ordre économique des exigences Charii

By 26 May 2012

Un contexte favorable à l’établissement d’une banque islamique en France – Première partie :

Depuis ces dernières années, le système bancaire français s’ouvre de manière assez pragmatique à la finance islamique. L’avancée la plus remarquée est sans doute la note publiée par l’Autorité des Marchés Financiers (AMF) le 17 juillet 2007. Celle-ci constitue le premier texte de droit français qui vise expressément la finance islamique. Elle autorise un OPCVM (Organisme de Placement Collectif en Valeurs Mobilières) à utiliser des critères autres que financiers pour sélectionner les titres dans lesquels il investit. Pour la première fois est ouverte la voie des OPCVM islamiques en France 8. La réception en droit français de la finance islamique se traduit donc parfois par certaines adaptations du cadre juridique. Outre le fait que le droit français partage avec la Chari’a des principes semblables (comme la prohibition de l’usure, le respect de l’ordre public…), il contient de nombreuses dispositions permettant d’accommoder la finance islamique, que ce soit en matière de gestion collective ou de financement et d’investissement.

Il s’agit d’observer la compatibilité entre la banque islamique et la banque conventionnelle française tant au niveau des principes (Section 1) qu’au niveau des techniques de financements (Section 2).

Section 1 – Une compatibilité au niveau des principes prescrits par la Chari’a

Le Coran et la Sounna, d’une part, et la jurisprudence créée par les Oulémas (fiqh), d’autre part, ont posé les règles de la Chari’a régissant la vie de l’individu dans son ensemble. Le Prophète édicta ses principales prescriptions à Médine, ville marchande florissante où il était nécessaire d’encadrer les pratiques commerciales. Ayant lui-même vécu dans un milieu de commerçants, il a encouragé ceux-ci à se comporter dignement et honnêtement, à investir et à faire fructifier leur argent par des moyens licites9. Du fait de l’essor économique dans la péninsule arabique, le Prophète souhaitait organiser l’économie suivant une éthique et une moralité très élevées spécifiques au système musulman naissant. Ainsi, les obligations religieuses auxquelles sont soumis les musulmans dans la sphère économique revêtent une importance non négligeable (§ 1). Ces principes fondamentaux ne sont d’ailleurs pas étrangers aux exigences applicables dans le système financier occidental. L’Eglise catholique du Moyen-âge avait fermement combattu les abus commis par les marchands de l’époque en interdisant le prêt à intérêt. Aujourd’hui la législation française encadre les relations contractuelles en matière bancaire grâce aux dispositions du code civil, du code de la consommation, du code des marchés financiers et du code du commerce. Dans cette mesure, on peut considérer que les fondements Charii de la finance islamique comportent leurs équivalents en droit français (§ 2).

§ 1 – Les implications d’ordre économique des exigences Charii

L’idéologie musulmane favorise l’activité économique puisque, par le travail, l’homme peut atteindre l’objectif ultime : le bien-être par la richesse tout en respectant les principes prescrits par la Chari’a. Est alors interdit le profit quand il est réalisé par des moyens illégaux et immoraux. La corruption et l’exploitation des pauvres par les riches au moyen de transaction usuraires ou aléatoires étaient très répandues à l’époque du Prophète. Ce dernier s’employa donc à interdire ces comportements10. Dès lors, le système financier islamique est contraint par des principes régissant la pratique des opérations bancaires.

En premier lieu, la Chari’a prohibe la perception d’intérêt, le riba. Etymologiquement, le riba signifie augmentation, accroissement ou gain. Schacht le définit comme étant « un avantage monétaire sans contrepartie qui a été stipulé en faveur d’un des contractants, lors de l’échange de deux valeurs de type monétaire ». Ainsi le riba implique toujours une transaction qui suppose une contrepartie où l’équivalence des prestations n’est pas respectée. L’équilibre des obligations réciproques des parties est rompu, bouleversant alors l’économie générale du contrat. Il faut donc distinguer vente permise et vente interdite :

« Dieu a permis la vente et a interdit l’usure » (II, 275)

L’usure ou l’intérêt qui sont à la base du riba sont un enrichissement sans cause qui déséquilibre les prestations. Il ne s’agit pas seulement de l’usure au sens usuel du terme que nous lui connaissons, mais aussi de l’application à toute forme de financement d’un taux d’intérêt prédéterminé et fixe, quel qu’il soit, si bien que, dans la religion musulmane, riba signifie indifféremment usure et intérêt, créant un amalgame des deux notions.

L’interdiction du riba prend sa source dans les versets 275, 278 et 279 de la sourate II du Coran et dans une parole attribuée au Prophète « Dieu a maudit celui qui se nourrit d’usure, celui qui l’offre, celui qui en témoigne et celui qui en établit le contrat ». Cependant, l’interprétation de ces versets a prêté à controverse. Deux positions se confrontent opposant les moralistes tenant de la thèse extensive du riba aux praticiens cherchant à limiter les règles prohibitives11. La théorie extensive a été fermement défendue par les écoles Hanéfite et Chaféite qui exigeaient de passer au crible toutes les opérations juridiques au nom de l’islamité et de la moralité. Ainsi, la notion de riba « ne se limitait plus au prêt à intérêt mais à toute prestation de somme d’argent ou de choses fongibles dues par une personne à une autre engendrant un profit réalisé par l’une des parties sans contrepartie »12. Au XXe siècle, la position rigoriste s’est vue opposer une nouvelle théorie qui souhaitait un assouplissement de la notion afin de s’adapter au développement économique du moment. Deux sortes de prêts seraient à distinguer : les prêts pour la consommation, interdits car l’argent prêté n’est pas productif, et les prêts pour la production, autorisés. Mais pour l’instant, bien que les avis divergent, c’est tout de même la règle prohibitive qui est retenue, les jurisconsultes musulmans appliquant de manière extrême la Chari’a.

Cette interdiction a emporté des conséquences importantes au début de l’Hégire. En effet, les croyants ne pouvant se livrer à de telles pratiques, ils en chargèrent les Juifs pour mettre au point les lettres de change et les billets à ordre. A l’heure actuelle, le riba constitue la contrainte principale à laquelle sont confrontées les banques islamiques. Les opérations ne doivent, ni de manière directe ou indirecte, comporter une rémunération fixe ou préalable. Ainsi la notion de prêt tel que pratiqué par les banques de droit commun ne peut être retenue par les banques islamiques. De même, l’ouverture de comptes bloqués ou livrets d’épargne productifs d’intérêts est prohibée. C’est l’idée de rémunération et de garantie exigée en contrepartie d’un prêt qui est interdite, qu’il s’agisse d’un crédit d’argent, d’une avance en compte, de l’escompte des effets de commerce ou de l’affacturage. Certaines autorités religieuses, tel que le cheikh d’Al Azhar en Egypte, ont proclamé le caractère licite de certains type d’intérêts car seule l’usure serait prohibée, néanmoins la majorité des Ulémas continue à ce jour d’adopter une interprétation restrictive en interdisant toute forme de taux d’intérêt dans la conduite des opérations financières13.

Un autre principe va de pair avec la prohibition de l’intérêt : le partage des pertes et profits (PPP) entre l’épargnant et la banque. Si l’intérêt est interdit, le prêt ne l’est pas et est même conseillé à ceux qui en ont besoin. Selon l’approche islamique, celui qui prête de l’argent à des fins commerciales et industrielles doit réclamer une part du profit. Il devient, en effet, copropriétaire du capital et partage le risque de l’entreprise. Les deux parties assumant un risque ont intérêt à s’engager dans des opérations rentables et à travailler pour la réussite du projet financé. On peut considérer ce principe PPP comme une solution alternative à la rémunération du préteur en l’absence de taux d’intérêt. Ainsi, le partage des pertes et profits est censé assurer à la banque islamique à la fois un substitut au taux d’intérêt et une incitation à s’engager dans des activités extra-bancaires.

Ensuite, sont interdits les contrats aléatoires qui contiennent un risque, une incertitude qui perturberait l’équilibre des prestations. On appelle gharar les transactions affectées d’un aléa, c’est-à-dire le commerce des produits dont l’existence est incertaine. Il en résulte l’impossibilité de savoir à l’avance s’il y aura perte ou profit. La source de cette interdiction se trouve dans le Coran qui prohibe la pratique des jeux de hasard au verset 219 de la sourate II. Il faut retenir deux catégories d’aléas : le caractère aléatoire de l’opération commerciale elle-même, et l’incertitude tenant aux biens échangés. Ce principe découle de l’idée que le contrat a un caractère sacré. Son objectif est donc de réduire l’asymétrie d’information et l’incertitude dans le contrat.

Le gharar peut se caractériser soit par l’engagement incertain ou relatif d’une des parties, soit par le paiement conditionnel d’une des parties, soit par l’imprécision du coût au moment de la signature du contrat. Ce déséquilibre sera nécessairement au profit de l’une des parties et au détriment de l’autre. L’une effectuera donc un gain non calculé à l’avance et réalisé sans effort. Or dans l’optique de l’ordre moral islamique, la contre-valeur du contrat doit être le fruit d’un travail fourni, qui lui-même justifie la perte ou le bénéfice réalisé.

Plusieurs hadiths donnent des exemples de contrats entachés de gharar. Le Prophète mentionne la vente d’oiseaux qui volent dans le ciel, de poissons qui nagent dans la mer ou d’un œuf non encore pondu. Il faut entendre par ces illustrations que l’existence de gharar désigne généralement la vente d’une chose qui n’est pas suffisamment identifiée tant par sa nature, sa qualité que sa quantité. Transposé à l’époque actuelle il désignerait l’achat ou la vente d’un matériel dont le prix sera fixé ultérieurement, ou l’achat ou la vente d’un immeuble dont les caractéristiques seront définies plus tard. Aussi, il a été jugé par l’unanimité des comités Chari’a que les options d’achat ou de vente ainsi que les contrats d’assurance constituent une opération de gharar prohibée par le droit musulman. Pourtant, l’assurance existe dans la pratique. Elle est appelée takafoul et consiste en une sorte de fonds destiné à assurer un support financier à ceux des partenaires du fonds qui seraient dans le besoin.

Cependant, contrairement à l’application du principe de l’interdiction du riba, l’application du gharar n’est pas toujours évidente. En effet, il ne faut pas le confondre avec la vente à livraison différée, istina, qui elle est parfaitement légale en droit musulman. Aussi, le gharar peut être difficile à détecter quand il porte sur un élément qui n’apparaît pas immédiatement, autre que le prix ou le délai, notamment dans les contrats relatifs à de grands projets de construction14.

Par ailleurs, la théorie économique islamique interdit toute forme de spéculation, maysir. C’est dans cette mesure que sont interdites les opérations à terme connues sous le nom de futures ainsi que les options de nature spéculatives. Cette prohibition est une mise en garde contre le risque. Ainsi, on ne peut vendre un bien que l’on ne possède pas, toute opération doit être adossée à un actif tangible.

La pratique de la thésaurisation est de même tout à fait condamnée, qu’il s’agisse de thésaurisation de l’argent ou de l’accaparement des produits.

« A ceux qui thésaurisent l’or et l’argent et ne les dépensent pas dans le sentier de Dieu, annonce-leur un châtiment douloureux… Goûtez donc de ce que vous thésaurisez ! » (34 et 35, IX)

Cette prohibition est basée sur l’idée selon laquelle l’argent ne doit pas être mis en réserve, mais doit être investi de manière productive. Il faut faire fructifier son bien pour le bien commun.

En dernier lieu, les principes fondamentaux musulmans font état de l’obligation pour les opérations de financement islamiques de porter sur des actifs acceptables par la religion, c’est- à-dire des actifs halals. Par suite, les activités sont dites halals lorsqu’elles ne sont pas illicites. Est concerné le commerce dans certains secteurs d’activités tels que l’alcool, la viande de porc, les armes, les jeux. Par extension sont interdites les opérations avec les entreprises que l’on considère comme compagnies écrans quand ces dernières ont des participations ou des relations commerciales avec des entreprises qui font commerce de produits haram. A ce titre, les techniques de financement islamique ne pourraient pas servir de support à une prise de participation dans des entreprises dont l’objet est le commerce d’alcool ou de porc.

Cependant ce principe est d’application relativement souple puisque le projet à financer est considéré dans son ensemble. Ainsi, les financements destinés à l’achat d’appareils pour une compagnie aérienne qui servent de l’alcool à bord des avions sont désormais admis. La justification retenue peut se comprendre par le fait que la compagnie achète un appareil pour assurer le transport et non pour vendre de l’alcool. Ainsi, l’investissement islamique ne peut porter que sur une société ayant un objet social halal. Mais l’appréciation des actifs halals se fait aussi grâce à un second critère : le niveau d’endettement de la société objet de l’investissement. Ce ratio d’endettement ne doit pas être supérieur à 33%, calculé sur la base total dettes/total actifs.

L’activité n’est pas considérée comme halal lorsqu’elle se rattache à une transaction portant sur l’or, l’argent, la monnaie, ceci afin d’éviter la spéculation. Des types de contrats sont aussi dits haram quand ils comportent une condition suspensive ou qu’il s’agit de contrats doubles (vente et prêt par exemple). La pratique de la surenchère et la vente sous contrainte sont également interdites.

Afin que l’ensemble de ces prescriptions soient appliquées dans la pratique, la banque islamique doit avoir institué en son sein un organe de contrôle religieux. Ainsi, le comité Chari’a a-t-il pour rôle de valider ou non les opérations bancaires. Ce conseil religieux de surveillance indépendant doit réaliser un « audit religieux » des activités de la banque. Il assure en fait un rôle de double gouvernance : celle relative à la conformité des transactions commerciales aux principes de la Chari’a, et celle relative au respect par la banque des règles de l’éthique islamique15.

L’ensemble des principes régissant la vie des affaires du croyant musulman n’est pas inconnu des systèmes économiques occidentaux. Les préceptes posant les interdictions relèvent aussi, et surtout, d’une morale et d’une éthique commerciale. Il n’est donc pas étonnant de constater l’existence de leur équivalent en droit français.

Lire le mémoire complet ==> (L’établissement d’une banque islamique en France)
Mémoire pour le Master 2 « Droit Européen Comparé »
Université Paris II Pantheon-Assas
_____________________________
8 Gilles SAINT MARC, « Le droit français est-il compatible avec la finance islamique », Banque Magazine, 1er juin 2008, n°703, p. 60-63
9 Nabil A. SALEH, Unlawful gain and legitimate profit in islamic law, éd. Graham & Trotman, 1992, p.15
10 Joseph SCHACHT, Encyclopédie de l’Islam, 1936, p. 1227 à 1230
11 Nayla COMAIR-OBEID, Les contrats en droit musulman des affaires, éd. Economica, 1995, p. 48 à 55
12 Alain Abi HAIDAR, La banque islamique, thèse, Paris II, 1991
13 Chucri-Joseph SERHAL, « La finance islamique : une intégration possible dans le système bancaire français », Banque & Droit, 1er mars 2006, n°106, p.36 à 43
14 Geneviève CAUSSE-BROQUET, La finance islamique, éd. Revue Banque, 2009