Législation française et opérations de financement islamique

By 26 May 2012

Les aménagements nécessaires à l’établissement d’une banque islamique en France – Seconde Partie :

Lorsqu’elles fonctionnent dans le cadre juridique et fiscal du système financier traditionnel tel qu’en France, les banques islamiques peuvent rencontrer des difficultés à plusieurs niveaux. La concurrence avec les banques conventionnelles et le contexte non islamique constituent des obstacles qui découragent l’introduction des banques islamiques sur notre territoire.

Or, dans le contexte actuel de crise de la finance mondiale, l’économie française a besoin de financement. L’excédent structurel de liquidité auquel sont confrontées les banques islamiques qui cherchent à étendre leur présence hors des pays musulmans est une opportunité dont pourrait se saisir la France. Il faut pour cela procéder à un certain nombre d’adaptations afin que le développement de la finance islamique soit rendu possible.

La proposition de loi tendant à favoriser l’accès au crédit des petites et moyennes entreprises et à améliorer le fonctionnement des marchés financiers avait révélé des ambitions législatives concernant le mécanisme de la fiducie introduit en France depuis la loi du 19 février 200734. Toutefois, la censure du Conseil constitutionnel montre que la conception française de la propriété se heurte encore à cette opération financière pourtant très utile si l’on envisage un établissement effectif des banques islamiques en France.

Les rigidités du système juridique français constituent sans doute un obstacle majeur à l’accueil de la finance islamique (Section 1). Cependant, les incohérences fiscales qui peuvent freiner les opérations de financement islamique sont en passe d’être surmontées (Section 2).

Section 1 – Les obstacles liés aux rigidités juridiques françaises

Si les marchés occidentaux, et notamment français, comptent résoudre leur crise de liquidité en s’ouvrant aux banques islamiques, comme le propose Madame le Ministre Christine Lagarde dans son discours de 2008, il s’agit de donner les moyens juridiques à cette ambition. La compatibilité entre les deux systèmes juridiques est globalement acquise mais des réformes seraient pour le moins utiles. La législation française pourrait subir quelques adaptations pour accueillir de manière pragmatique les opérations de financement islamiques aux formules si spécifiques (§ 1). Par ailleurs un outil, dont l’introduction en droit français est très récente, semble convenir aux mécanismes des banques islamiques : la fiducie. Il faudrait néanmoins procéder à des avancées afin de réussir à dépasser la conception française de la propriété qui bloque l’application de la fiducie dans la pratique (§ 2).

§ 1 – La nécessaire adaptation de la législation française aux opérations de financement islamique

Tant le Code civil que le Code monétaire et financier pourrait être modifiés dans le sens d’une meilleure réception des outils financiers islamiques dans notre droit.

Sous l’impulsion d’un comité ad hoc créé par Paris Europlace, un rapport intitulé « enjeux et opportunités du développement de la finance islamique pour la place de Paris » a mis en avant plusieurs propositions visant à faire comprendre dans quelle mesure le droit français doit s’ouvrir à la finance islamique35. Les techniques de financement islamique sont analysées et y sont envisagées les éventuelles modifications du droit français qui permettraient une véritable attraction de la place de Paris.

Tout d’abord, les opérations d’achat/revente, mourabaha, et de location-vente, ijira wa ikina, sont pénalisées par rapport à l’octroi d’un simple crédit-acheteur par une banque traditionnelle. En effet, la double transaction va entraîner des risques qui vont peser sur la banque. Dans le contrat de mourabaha, la banque va supporter les risques du propriétaire entre le moment de l’achat et celui du transfert de propriété à l’acheteur emprunteur. A ce titre, elle sera responsable de toutes les garanties qui y sont attachées, telle que la garantie de bonne livraison, de conformité, contre les vices cachés. La couverture de ces risques par des clauses contractuelles pose problème puisque de telles clauses dénatureraient la nature même du contrat qui est basé sur l’équité et le partage du profit et des pertes36.

Selon l’article 1653 du Code civil « Si l’acheteur est troublé ou a juste sujet de craindre d’être troublé par une action, soit hypothécaire, soit en revendication, il peut suspendre le paiement du prix jusqu’à ce que le vendeur ait fait cesser le trouble ». Cette disposition a pour fondement l’obligation de garantie incombant au vendeur. Ainsi, il serait opportun de modifier le Code civil afin qu’il prévoit l’exonération de la garantie des vices cachés (d’ordre public) les opérations d’achat/revente effectuées dans le cadre d’une mourabaha. Dans ce contrat, la propriété juridique du financier n’est que temporaire et justifiée uniquement par la structuration d’un financement Chari’a compliant. Cette garantie incombant au financier revendeur du bien à l’acheteur ne semble être adaptée pour des opérations temporaires d’achat/revente. Il faudrait prévoir que le financier peut être exonéré de la garantie des vices cachés lorsque la revente du bien financé intervient concomitamment au premier achat. La garantie reposerait alors sur le vendeur initial.

Une proposition du rapport Jouini et Pastre entend modifier la législation afin de reconnaître la cession civile à titre de garantie. La cession par bordereau Dailly a été instituée en 1981 afin de faciliter l’octroi du crédit aux entreprises. Elle permet la cession, ou le nantissement, d’une ou plusieurs créances par la seule remise d’un bordereau qui les récapitule. Cet outil n’est toutefois pas ouvert à tout le monde. Le cessionnaire est obligatoirement un établissement de crédit et l’utilisation du bordereau est subordonnée à la condition que la cession soit liée à une opération de crédit consentie au cédant37. Ainsi, le financier, qui n’est généralement pas un établissement de crédit, ne peut bénéficier d’une cession Dailly à titre de garantie. La décision rendue par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 19 décembre 2006 a, dans ce sens, invalidée la cession civile à titre de garantie. Il s’agirait donc de prévoir expressément dans le Code civil la possibilité de créer des créances à titre de garantie. C’est d’ailleurs ce que préconise l’avant-projet de la Chancellerie dans sa réforme touchant au droit des obligations.

Dans le contrat ijira wa ikina, la banque supporte aussi les risques du propriétaire jusqu’à la vente du bien. En réponse, elle procède souvent à l’insertion de clauses relatives à l’obligation d’entretien, d’usage conforme, de droit de contrôle. Or, cette gestion des risques entraîne des frais de gestion élevés pour l’établissement.

Si la location-vente présente certaines incertitudes quant aux règles qui l’encadrent, la formule présente tout de même des avantages non négligeables. Cet outil juridique semble tout à fait adapté aux opérations de financement de projet au même titre que le crédit-bail. Ainsi, il a été préconisé de faire de la location-vente un contrat nommé en calquant son régime sur celui du crédit-bail notamment au regard des procédures collectives ou de la déductibilité des loyers 38. A la différence du crédit-bail, le contrat d’ijira wa ikina stipule systématiquement un transfert de propriété du bien financé à l’échéance de l’opération. Cette spécificité mériterait que l’on clarifie le régime de ce produit bancaire qui pourrait se révéler très utile pour les opérations de financement.

D’ailleurs, le Code monétaire et financier dispose à son article L.511-5 qu’ « Il est interdit à toute personne autre qu’un établissement de crédit d’effectuer des opérations de banque à titre habituel. » Ainsi, dans une opération de crédit-bail, le fait que le financier ne soit pas un établissement de crédit ne lui permet pas de consentir un crédit-bail qui est juridiquement considéré comme une opération de banque. D’après Gilles SAINT-MARC, cet obstacle pourrait être surmonté si l’on modifiait les dispositions du Code monétaire et financier pour prévoir que toute filiale à 90% d’un établissement de crédit peut bénéficier du statut bancaire de sa société mère. Il suffit, pour cela, de modifier l’article L. 511-6 du Code en prévoyant une exception supplémentaire au monopole bancaire. La directive 2006/48 CE, toujours pas transposée en droit français, prévoit ce concept de « prêt de licence bancaire ». La solution envisagée permettrait de dispenser d’agrément bancaire le Special Purpose Vehicule (SPV) filiale d’un établissement de crédit.

Une autre difficulté freine le développement de l’ijira wa ikina : l’impossible recours au refinancement en matière de crédit bail. En effet, il n’est actuellement pas autorisé de se libérer d’un contrat avec un crédit-bailleur pour en conclure un autre avec un autre crédit- bailleur, portant sur le même actif mais à des conditions plus avantageuses sans subir les conséquences fiscales liées aux transferts successifs de propriété. Aussi, il serait utile de prévoir que, lorsque la propriété d’un actif est transférée entre crédit-bailleurs, cela ne débouche sur aucune conséquence fiscale particulière pour le crédit-preneur. Ce serait l’occasion d’accroître la concurrence entre crédit-bailleurs.

Afin d’intégrer de manière effective la finance islamique sur les marchés financiers, le rapport de 2008 présenté à Paris Europlace propose la création d’un indice boursier islamique par NYSE euronext. Cet indice islamique présenterait des avantages dans divers domaines. Il encouragerait le développement du marché d’actifs éligibles pour les institutions financières islamiques. Cela permettrait de voir plus loin que le marché de l’immobilier qui est actuellement en France le seul marché potentiellement éligible. D’un point de vue économique, cela aurait pour conséquence la baisse du coût d’entrée des OPCVM sur indice. Enfin, la création d’un tel indice représenterait sans doute un atout commercial. En effet, il constituerait la réponse au besoin de communication et de marketing des sociétés de gestion.

Il serait aussi judicieux de créer, au sein de NYSE euronext un compartiment dédié aux soukouk suivie d’une ou plusieurs émissions privées de soukouk. Un rapport de Standard & Poor’s met en évidence la perte de vitesse du dollar sur le marché des soukouk : sur les huit premiers mois de 2008, seuls 13,3% des émissions ont été libellées en dollars. Ce pourcentage est loin des 41,8% de 2007 et des 85% en 2002. La volonté des émetteurs de Golfe et d’Extrême Orient de limiter leur exposition au dollar est une opportunité à saisir pour les émetteurs en euros. L’émission de soukouk en France est, désormais possible (note AMF du Juillet 2008), au prix de quelques améliorations du régime de la fiducie. Reste à créer un segment dédié à l’émission et à la cotation de soukouk au sein de NYSE Euronext. Afin de favoriser le positionnement des acteurs français sur ce marché, plus que des réformes réglementaires, il paraît nécessaire que les autorités publiques envoient des signaux clairs vers les émetteurs et investisseurs potentiels. Une émission de soukouk de la part de l’État pourrait avoir, dans ce domaine, une forte valeur symbolique.

Mais une telle initiative présente de nombreux inconvénients. En effet, l’émission de dette publique est peu adaptée aux exigences des fonds islamiques. L’utilisation de la dette publique n’est pas transparente pour les investisseurs, et inclut des activités non Chari’a compliant (armement, etc.). Ce type de financement est, par ailleurs, plus coûteux pour l’Etat. En revanche, il est possible d’encourager des initiatives de certaines collectivités locales dans ce domaine.

L’établissement de la finance islamique en France suppose évidemment la formation des professionnels qui sont susceptibles de la pratiquer. Le rapport Jouini et Pastre met en avant un certain nombre de propositions visant à développer les compétences dans ce domaine. Il mentionne, à ce titre, la création d’une chaire de finance islamique à Paris, des formations ciblées tant pour les étudiants que pour les professionnels, et le financement de la recherche et des publications sur le sujet.

Ainsi, l’introduction des techniques de financement islamiques en France nécessite quelques adaptations auquel le droit français pourrait procéder assez facilement. Les aménagements juridiques concernant l’ijira et la murabaha ne constituent pas des bouleversements dans le système juridique français mais seulement des modifications non substantielles. En revanche, l’élargissement de la fiducie, pour accueillir l’opération de moudararba et les sukuk notamment, présente un caractère tout à fait original et innovant. En effet, la conception française de la propriété pose un frein important à ces instruments de finance islamique.

Lire le mémoire complet ==> (L’établissement d’une banque islamique en France)
Mémoire pour le Master 2 « Droit Européen Comparé »
Université Paris II Pantheon-Assas
____________________________
34 Loi n°2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie
35 E. JOUINI & H. PASTRE « Rapport Jouini et Pastre : Enjeux et Développement de la Finance Islamique pour la Place de Paris » Rapport remis à Paris Europlace, 8 décembre 2008.
36 Geneviève CAUSSE-BROQUET, La finance islamique, éd. Revue Banque, 2009
37 Bertrand FAGES, Droit des obligations, Litec, 2007, p. 510-511
38 Gilles SAINT-MARC, « Le droit français est-il compatible avec la finance islamique ? », Banque Magazine, 1er juin 2008, n°703, p. 60-63