Le contrat de concession, grands projets d’investissement

By 16 May 2012

Les contrats de mise en œuvre de grands projets d’investissement – Deuxième partie:

Il s’agit dans cette deuxième partie, d’aller au-delà des contrats d’Etat dont nous avons analysé les caractéristiques et le régime dans la première partie, pour présenter les autres contrats qui, peuvent dériver des premiers ou même s’aligner sur leur régime, et, permettent de réaliser ou d’accompagner des projets d’investissement. En effet, il convient de ne pas appréhender les grands projets d’investissement à travers les seules relations entre l’Etat d’accueil et les investisseurs promoteurs desdits projets, au risque d’avoir une vision tronquée de tels projets.

Nous avons indiqué dès l’introduction qu’un projet d’investissement se traduit par un montage donnant lieu à une galaxie contractuelle, laquelle rentre cependant dans le cadre d’une opération unique. Dès lors, sauf à minorer l’importance de certains contrats ou à passer sous silence certains autres, il nous paraît par trop réducteur d’appréhender les projets d’investissement sous le seul prisme des contrats d’Etat. Ainsi par exemple, revêtent une importance considérable les accords de consortium entre les firmes promotrices du projet ou encore les accords entre celles-ci et les bailleurs de fonds, publics ou privés, qui constituent, dans ce dernier cas, le cœur de tous les montages puisque de tels accords rendent possible le financement des projets.

Néanmoins dans cette deuxième partie, nous retiendrons une approche qui consiste à relever essentiellement quelques grands traits des contrats à présenter, pour deux raisons au moins :

d’une part, la plupart de ces contrats peuvent être conclus avec l’Etat d’accueil du projet ou l’un de ses démembrements (cas des contrats de concession et de BOT, de certains contrats de consortium dont particulièrement les joint-ventures ou encore des contrats de coopération industrielle) et dès lors, la notion de contrats d’Etat s’en trouve réintroduite; d’autre part, ces contrats, en tant qu’ils matérialisent les nouvelles formes d’investissement, illustrent l’utilisation, de plus en plus en fréquente, par l’autorité publique de la technique contractuelle en matière d’investissement : ils seront par conséquent étudiés de manière approfondie dans le cadre de notre thèse de doctorat.

Par ailleurs, au risque de passer de pans entiers de notre sujet sous silence nous ne saurons aller au-delà de remarques générales et parcellaires.

Cette deuxième partie s’articulera autour de cinq chapitres :

Dans un premier chapitre, nous présenterons les contrats de concession classiques, qui semblent connaître un renouveau de nos jours, ainsi que les contrats de BOT variante – dans une certaine mesure – en droit comparé du contrat de concession.

Dans un chapitre 2, nous examinerons les contrats de consortium ou de cotraitance en vue de réaliser un projet d’investissement.

Le chapitre 3 sera quant à lui consacré aux contrats de sous-traitance, et dans le chapitre 4 nous examinerons les contrats de coopération industrielle suivant leurs différents objets.

Nous terminerons par l’examen, dans le chapitre 5, du rôle des institutions financières ainsi que des organismes d’assurance dans le montage des projets d’investissement.

Chapitre I : Les contrats de concession et de BOT

Les différentes modalités d’investissement semblent non pas se succéder, mais coexister de sorte que le choix de l’une par préférence à l’autre, est fonction de différents facteurs dont principalement la politique économique et financière de l’Etat d’accueil en matière de grands projets d’investissement. Dès lors, le choix d’un Etat entre le contrat de concession (section I) et le contrat de BOT (section II) est très souvent commandé par les nécessités économiques et financières. Ces deux types de contrat sont en effet considérés comme des modes de financement privé des investissements publics.

Section 1 : Le contrat de concession

Après en avoir brossé l’évolution et présenté l’objet (I), nous analyserons les caractéristiques du contrat de concession (II). L’intérêt de ces analyses eût été vain si on assistait pas à une « projection » de celles-ci dans la jurisprudence arbitrale internationale, alors même qu’elles sont souvent le pur produit d’une évolution interne dans des contextes déterminés. Par ailleurs, il est largement admis que le contrat de concession est une des formes principales des contrats d’investissement entre Nord et Sud.

I- Evolution et objet du contrat de concession

Certains font remonter le concept aux concessions portuaires de la Rome antique. Néanmoins, depuis des années, le système de concession s’est développé dans le monde entier, s’inspirant semble t-il de techniques contractuelles analogues à celles qui permirent, dès le XIXème siècle, la création d’importants réseaux ferroviaires dans de nombreux pays. Les finances publiques de ces pays n’auraient pas pu assumer la charge et les risques de tels travaux, particulièrement en Europe centrale, en Russie, et en Amérique latine.

Les concessions de service public (désormais contrats de gestion déléguée du service public en France) et les concessions de travaux publics qui, avec les marchés publics, semblent constituer les catégories les plus anciennes et les plus homogènes des contrats administratifs, présentent des caractéristiques communes qui amènent à les englober dans un même sous-ensemble : elles comportent l’attribution par l’administration à son cocontractant du soin de réaliser une tâche dont il assure l’exploitation à ses risques et périls et moyennant une rémunération en principe perçue sur les usagers ou, plus généralement, assurée par les résultats de l’exploitation. Elles peuvent se combiner entre elles lorsque la concession est à la fois de service public et de travaux publics.

Actuellement, le système de concession a connu un très grand développement, et les services ou travaux concédés sont de plus en plus nombreux et variés (tels la distribution d’eau, d’électricité et de gaz, la construction et l’exploitation d’infrastructures diverses ou encore – domaine traditionnel de la concession – l’exploration et l’exploitation de ressources naturelles), particulièrement dans les pays en développement en raison des privatisations.

On admet cependant que le concept de concession reste l’un des plus vagues du droit administratif, et l’objet même des concessions conduit à en distinguer trois types au moins.

A- Les concessions minières et pétrolières

Elles auraient été parmi les concessions domaniales les plus anciennes, conclues entre une autorité publique et une entreprise privée, visant à octroyer à l’entreprise privée le droit d’explorer à ses frais et d’exploiter ensuite une partie du domaine public et plus précisément le sous-sol minier, avec souvent la faculté d’acquérir tout ou partie de la propriété des gisements qu’elle pourrait y découvrir, moyennant une redevance comportant des éléments fixes et variables.

Il semblerait qu’à partir des années 60, de nombreux pays en développement n’aient plus accepté ce type d’accord, préférant être associés, sous une forme quelconque, à l’exploitation, et bénéficier d’un transfert de technologie d’exploitation.

Mais, selon M. Leben, il est aujourd’hui largement admis que la concession n’est pas une forme juridique coloniale et réactionnaire par nature, comme on l’a précisément prétendu à la fin des années 60 : une telle affirmation aurait été le reflet de confusions de toutes sortes.

Selon cet auteur, la suite a montré que le contrat de concession, utilisé aussi bien par les pays occidentaux que par les pays en développement, n’était pas plus défavorable aux Etats d’accueil qu’une Joint Venture ou un contrat de service. Soumis entre autres à une bonne législation minière et à une fiscalité adéquate, le contrat de concession permet d’obtenir les mêmes avantages généraux qu’un contrat de service plus « sophistiqué », et parfois de meilleurs résultats financiers. Telle semble avoir été l’opinion du gouvernement camerounais lors de la privatisation de la Société Nationale d’Electricité du Cameroun sus-évoquée (note infra-paginale 321 supra). Il s’agissait en l’espèce, en tout cas, d’une concession de service public.

B- Les concessions de service public

Cette forme de convention semble très fréquente en Europe continentale et particulièrement dans les pays de droit latin, et est fondée sur l’engagement d’un concessionnaire privé, parfois public, d’assurer un service public (généralement sans obligation de réaliser un ouvrage ou des travaux de construction) à ses frais risques et périls, sous le contrôle et selon les modalités que le concédant détermine moyennant une rémunération que le concessionnaire doit en principe percevoir à charge des usagers ou, plus généralement, sur les résultats de l’exploitation.

Le contrat de franchisage du service public s’en rapproche par de nombreux traits, mais s’en distingue néanmoins par quelques caractères spécifiques.

En France, l’expression « contrat de délégation de service public » utilisée pour désigner ce contrat ne semble qu’une formulation nouvelle d’une réalité ancienne, incluant aussi bien les contrats de concession de service public ou l’affermage, que la régie intéressée et la gérance. De surcroît, les critères posés pour identifier cette catégorie de contrats semblent, pour le moins, ambigus et ne suffisent pas toujours à dissiper la confusion entre contrats de gestion déléguée du service public et marchés publics. Cette confusion peut aussi se retrouver dans l’hypothèse dans laquelle la concession est non seulement de travaux publics, mais aussi de services publics.

C- Les concessions de travaux publics et les concessions de travaux et de services publics

La concession de travaux publics se définit comme « le contrat à titre onéreux, conclu par écrit, par lequel un pouvoir adjudicateur octroie à une personne de droit privé ou de droit public, dénommée le concessionnaire, le droit d’exploiter, le cas échéant assorti d’un prix, les travaux ou l’ouvrage que le concessionnaire s’engage soit à exécuter, soit conjointement à concevoir et à exécuter, soit à faire réaliser par quelque moyen que ce soit ».

Ce concept semble très répandu dans le monde entier, sous des dénominations et des formes très diverses, qui, toutes sont principalement fondées sur l’obligation assumée par le concessionnaire de préfinancer, construire, mettre en service, exploiter, et entretenir des ouvrages. Cette forme de marché peut s’avérer attrayante pour un pouvoir adjudicateur lorsque celui-ci ne dispose pas des moyens financiers ou humains pour engager puis gérer un investissement important mais qu’il existe, après une analyse économique, des perspectives de rentabilité suffisantes pour y intéresser des personnes tierces.

Il se peut aussi qu’il y ait une combinaison entre la concession de travaux et la concession de services publics et qui donne naissance à la concession de travaux et de services publics. Celle-ci a pour objet de confier au cocontractant de l’autorité publique, à la fois l’exploitation d’un ouvrage et la gestion d’un service : dans cette hypothèse, la mission de service public impartie au cocontractant se confond avec l’exploitation même de l’ouvrage.

De telles concessions semblent s’être fortement développées ces dernières années, notamment en France, sous la forme de concession du domaine public ou de son sous-sol, afin d’y construire et d’y exploiter des « installations d’intérêt général », tels parkings, stations services, centres commerciaux, terminaux d’aéroport etc.

Malgré leurs objets distincts tels que nous venons de les présenter, les concessions présentent néanmoins des caractéristiques communes.

II- Les caractéristiques des contrats de concession

Traditionnellement, on caractérise les contrats de concession par leur objet ou domaine (étudié supra), le mode de rémunération du cocontractant (B), les qualités respectives du concédant et du concessionnaire ainsi que leurs rôles respectifs(A). Mais cette approche traditionnelle mérite d’être complétée à certains égards (C).

A- Qualités et rôles respectifs du concédant et du concessionnaire

Classiquement, la concession est consentie par une collectivité publique (Etat, collectivité locale ou régionale) à une personne privée, généralement une entreprise commerciale, dont elle a le libre choix. Aujourd’hui, il est admis que des établissements publics puissent octroyer des concessions, mais aussi et surtout que le concessionnaire soit une personne publique.

Le concessionnaire exploite à ses risques et périls, faisant siens les bénéfices comme les pertes, il est maître d’ouvrage des travaux à réaliser, employeur des salariés et responsables des dommages éventuels.

Dans les hypothèses de concession de services publics notamment, la collectivité publique conserve le contrôle de la gestion : le contrat définit des obligations qui garantissent que l’activité continuera à répondre aux exigences du service public et la collectivité doit veiller au respect de ces obligations et en sanctionner la violation ; cette dernière est responsable, à titre subsidiaire, envers les tiers en cas d’insolvabilité du concessionnaire. Mais, elle ne rémunère en principe pas le concessionnaire.

B- Le mode de rémunération du cocontractant

Celui-ci est un des éléments essentiels de la concession, même s’il est l’un de ceux qui prêtent le plus à discussion. En principe, les contrats dans lesquels le cocontractant se rémunère au moyen de redevances perçues sur les usagers sont des concessions alors qu’en revanche, ceux dans lesquels il perçoit un prix versé par l’administration sont des marchés.

Le mode de rémunération permet également de distinguer la concession de la régie intéressée dans laquelle le cocontractant se trouve rémunéré, non pas sur des redevances perçues sur les usagers, mais par une somme versée par l’administration et calculée en fonction du chiffre d’affaires réalisé, complétée souvent par une prime de productivité ainsi qu’éventuellement par la ristourne d’une partie des bénéfices. Dans le même ordre d’idées, la concession se distingue de la gérance en ce que dans ce dernier cas, le gérant ne perçoit pas davantage de redevances sur les usagers, mais se trouve rémunéré par une somme forfaitaire tenant compte, le cas échéant, des résultats de gestion obtenus.

Cependant, ce principe doit être précisé, en même temps que la notion de contrat de concession elle-même.

C- Compléments nouveaux aux caractéristiques de la concession

Le premier complément a trait à l’existence d’un contrat. En effet, la concession se définit comme un contrat, même si l’on admet que par certains traits, il se rapproche de l’acte réglementaire. Mais on doit reconnaître, que cette parenté de la concession avec l’acte réglementaire concerne davantage ses effets que sa nature même, dès lors qu’elle est le fruit d’un accord de volontés entre les parties. C’est en cela qu’elle se distingue des procédés unilatéraux d’habilitation à gérer des services ou réaliser des travaux publics.

Le deuxième complément a trait au mode de rémunération du cocontractant de la collectivité publique. Il se pourrait en effet que la notion de redevances s’entende désormais, en Europe particulièrement, dans un sens très large sous l’influence du droit communautaire qui se réfère dans sa conception de la concession des travaux publics non pas à la perception de redevances, mais au droit d’exploiter l’ouvrage.

A la lumière de ces analyses, l’on peut observer avec M. Leben que la concession moderne présente certes des avantages, pour les parties, par rapport à une association en capital par exemple. Mais il semble qu’un contrat entraînant une véritable coopération entre parties soit un réel facteur de progrès et de développement pour le partenaire national : celui-ci a une certaine maîtrise juridique du contrat, ce qui lui permet au fur et à mesure qu’il acquiert les connaissances techniques nécessaires, de soumettre le contractant étranger à un contrôle que celui-ci a accepté par avance. Tel semble en substance l’objet des contrats de BOT dont le développement semble connaître une forte croissance de nos jours.
Lire le mémoire complet ==> (L’encadrement contractuel des investissements)
Mémoire pour l’obtention du diplôme d’études approfondies en droit
Université libre de Bruxelles

Sommaire :

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Un auteur parle de « Contractual Matrix » qui « […] includes a lot more than the project agreement although that is basic ; there will be loan agreements, agreements among members of the project company, construction, operation and maintenance arrangements, fuel and other supply agreements, power purchase agreements, arrangements with regulators, guaranties and insurance and so on and so on : a veritable matrix; it is good work for lawyers”: Don Wallace Jr., “ Creating Law In Changing Societies: The Case Of Law For Privately Financed Infrastructure Projects”, in International Finance and Development Law, Liber Amicorum Ibrahim F.I. Shihata, The Hague, Kluwer Law International, 2001, p. 835.

A ce propos dans une expression assez imagée, M. André Brabant affirme : « A l’instar des ‘astres satellites’ qui gravitent autour d’une planète, de masse plus importante, ces conventions multiples tournent nécessairement dans l’orbite de l’astre principal ‘qui leur fournit lumière, et chaleur, sources de vie’. Cette comparaison assez rudimentaire, illustre surtout la dépendance du satellite » : André Brabant, Les marchés publics et privés dans l’UE et Outre-Mer, Bruxelles, Bruylant, 1996, tome II, p. 134.

V. en ce sens Yves Huyghé de Mahenge, « Le financement privé des services publics – Aspects juridiques », in Banque et Droit n°9, Janv.-Fév. 1990, p. 62-66 ; André Brabant, Les marchés publics et privés dans l’UE et Outre-Mer, Bruxelles, Bruylant, 1996, tome II, p. 219.

Sur ce contrat, V. dans une littérature récente, Philippe Flamme, Maurice-André Flamme, Claude Dardenne, Les marchés publics européens et belges, Bruxelles, Larcier, 2005, p. 19-20 et pp. 98 et s., Laurent Richer, Droit des contrats administratifs, Paris, LGDJ, 3ème éd., 2002, pp. 424 et s. ; Didier Batselé, Philippe Flamme et Philippe Quertainmont, Initiation aux marchés publics, Bruxelles, Bruylant, 1999, pp. 34 et s. ; Documents d’étude, Droit adminsitratif : le contrat administratif, n°2.11, éd. 1999, p.17-18 ; François Llorens, « La réglementation communautaire des marchés publics et le droit des concessions », in Rev. du Marché Commun, n°332, Déc. 1989, p. 603 et s. ; V. aussi pour une étude approfondie de la question, André de Laubadère, Franck Moderne et Pierre Delvolvé, Traité des contrats administratifs, Paris, LGDJ, 1983, tome I, p. 284 et s., et toutes les références citées par ces auteurs au n° 224.

V. en ce sens le raisonnement – quoique critiquable – de l’arbitre unique, M. Cavin dans la sentence sapphire (du 15 mars 1963, IRL., Vol. 35, p. 136) évoquée dans la première partie de notre étude p. 20.

Patrick Juillard, « Contrat d’Etat et investissement », in Contrats internationaux et pays en développement (ss. la dir. de) Hervé Cassan, Paris, Economica, 1989, p. 173-174.

Sur l’évolution de la concession V., André Brabant, op. cit. tome II, p. 221-225.

M. Jansse, L’évolution de la notion de concession en matière de chemin de fer (Paris, 1924) cité par André Brabant op. cit., p.222.

Laurent Richer, Droit des contrats administratifs op. cit., p. 424 et s. En France, les « délégations de service public » sont régies par la Loi Sapin du 29 janvier 1993 : V. pour un commentaire de cette loi, Claude Martinand, « Les délégations-concessions de service en France – La loi Sapin du 29 janvier 1993 révisée par la loi Murcef du 11 décembre 2001 », Moniteur T.P., 31 janv. 2003, p. 70 et s.

A. de Laubadère, F. Moderne et P. Delvolvé, Traité des contrats administratifs, op. cit., tome I, p. 284 ; Maurice-André Flamme, Droit administratif, Bruxelles Bruylant, 1989, tome II, n°473, p.1138.

Documents d’étude, Droit adminsitratif : le contrat administratif, n°2.11, éd. 1999, p. 17.

A. de Laubadère, F. Moderne et P. Delvolvé, Traité des contrats administratifs, op. cit., tome I, p. 284.

V. Banque Mondiale, Rapport sur le développement dans le monde en 1994 : une infrastructure pour le développement, Washington, 1994, sur le site www. worldbank. org

V. en annexe à cette étude les extraits du contrat cadre de « concession et de licence » AES-SONEL/ Etat du Cameroun faisant suite à la privatisation de la Société Nationale d’Electricité du Cameroun (SONEL) reprise par la société AES Cameroon Holding (filiale de l’entreprise américaine AES Corp. spécialisée dans le domaine de l’énergie).

G. Vedel & P. Delvolvé, Droit administratif, Paris, Themis, 1990, tome II, p.746; François Llorens, « La définition actuelle de la concession de service public en droit interne » in La concession de service public face au droit communautaire, Paris, Sirey, 1992, p. 15 et s. Pour cet auteur, la définition de la concession est marquée du sceau du paradoxe : considérée comme l’archétype du contrat administratif, elle est pourtant toujours à la recherche d’une définition claire et précise.

André Brabant, op. cit., tome II, p. 227 ainsi que les références et la jurisprudence citées en note 2 par l’auteur. Contra : Charles Leben, « Les modes de coopération entre pays en développement et entreprises multinationales dans le secteur de la production des matières premières minérales », in JDI, 1980, II, p.599 où l’auteur affirme que l’on peut dire que les concessions modernes ne transfèrent guère la propriété des gisements en l’état et qu’il est douteux que même les concessions anciennes l’aient jamais transférée.

André Brabant, op. cit., p.227-228.

Charles Leben, « Les investissements miniers internationaux dans les pays en développement. Réflexions sur la décennie écoulée (1976-1986) », in JDI, 1986, II, p.933.

V. en ce sens Frants Dalgaar-Knudsen, Mineral Concessions and Law in Greenland, thèse de doctorat, European University Institute, Florence, 1994. Par ailleurs, M. Brabant précise à ce propos que le Canada, les USA et la Grande Bretagne notamment, procèdent régulièrement à des appels d’offres pour adjuger au plus haut enchérisseur des permis de recherches pétrolières et des concessions, très souvent « off shores » dans leurs eaux territoriales : A. Brabant, op. cit., p.228.

Ch. Leben, « Les investissements miniers internationaux dans les pays en développement… », op. cit., p.934.

Th. Wälde, « Third World Mineral Development in Crisis », in J.W.T.L., 1985, n° 1, p. 11, cité par Charles Leben, « Les investissements miniers internationaux dans les pays en développement… », op. cit., p. 934.

Cette « concession » connaît cependant, pour le moment, des résultats assez désastreux. Ceux-ci ont conduit la partie étatique à enclencher la procédure de « relecture » du contrat prévue en son article 10. Plus fondamentalement, nombre d’analystes s’interrogent sur l’opportunité du choix de la concession en lieu en place d’une convention de management. Sur cette privatisation et ses effets sur la situation économique du Cameroun, V. : Jean-Gilbert Tueno, « Le Cameroun des grandes ambitions : quelles stratégies pour la promotion et le renforcement de la compétitivité des PME-PMI ? », in La Nouvelle Expression, Déc. 2004 et Janv. 2005 et plus précisément le chapitre « Insécurité énergétique » ; Adde : « Histoire d’une concession sur fonds (sic) d’affairisme », Dossier et documents exclusifs de La Nouvelle Tribune, n°133 du 12 avril 2005 dont notamment l’interview de Ch. Penda Ekoka, p. 9 et s.

André Brabant, op. cit., p.228.

Ph. Flamme, M.-A. Flamme, Cl. Dardenne, Les marchés publics européens et belges, op. cit., p.98.

Ibidem

Sur cette technique contractuelle spécifique, V. Olivier Badot et Gilles Paquet, « Le franchisage du service public – Un exemple de quasi-firme », in Gazette du Palais, 1990 (1er sem.), p. 54-56.

Documents d’étude, Droit adminsitratif : le contrat administratif, n°2.11, éd. 1999, p. 17.

En ce sens Pierre Delvolvé, « Les contradictions de la délégation de service public », in Actualité Juridique Dr. Admin., 1996, pp. 681 et s.

Sur l’ensemble de la question, V. A. de Laubadère, F. Moderne et P. Delvolvé, Traité des contrats administratifs, op. cit., tome I, p. 309-316.

Définition du droit belge donnée par l’article 24 de la loi du 24 décembre 1993, M.B., 22 janv. 1994, p. 1308 et s.

André Brabant, op. cit., p.229.

Didier Batselé, Philippe Flamme et Philippe Quertainmont, Initiation aux marchés publics, op. cit., p. 34. Ces auteurs précisent qu’en droit belge, aux termes de l’article 127 de la loi de 1993 précitée, le pouvoir adjudicateur procède à la sélection qualitative en fonction des conditions personnelles, techniques et financières à remplir par les candidats.

François Llorens, « La réglementation communautaire des marchés publics et le droit des concessions », op. cit. p. 606.

André Brabant, op. cit., p. 229. Selon cet auteur, cette forme de convention a, en droit belge, fréquemment pris la forme d’un bail emphytéotique régi par la loi du 10 janvier 1824, ou de « conventions d’aménagement ».

Pour un survol comparé des caractéristiques de la concession dans les systèmes de common law, de civil law et dans certains systèmes scandinaves, V. Frants Dalgaard-Knudsen, « Mineral Concessions and Law in Greenland », op. cit. p. 147-173.

A. de Laubadère, F. Moderne et P. Delvolvé, Traité des contrats administratifs, op. cit., tome I, p. 286.

Ibidem

Philippe Flamme, Maurice-André Flamme, Claude Dardenne, Les marchés publics européens et belges, op. cit., p. 98 ; D. Batselé, Ph. Flamme et Ph. Quertainmont, Initiation aux marchés publics, op. cit., p. 34 ; François Llorens, « La concession de service public face au droit communautaire », op. cit., p. 22.

Contra : François Llorens, «La concession de service public face au droit communautaire », op. cit., pp.23-27. Pour ce dernier, la gestion du service aux frais et risques du concessionnaire ne fait plus partie des critères de la concession, même si ce critère continue de caractériser nombre de concessions. Ceci s’expliquerait selon cet auteur par le fait qu’avant d’être un contrat, la concession est d’abord un mode de gestion du service public, lequel ne peut obéir à une stricte logique économique. Par ailleurs, l’utilisation de la concession pour gérer des services publics administratifs échappant aux impératifs habituels de rentabilité, voire des services publics dont on savait qu’ils ne seraient pas rentables a accentué ce phénomène : V. précisément p. 25.

En ce sens, Laurent Richer, Droit des contrats administratifs , op. cit., p. 428.

Pour François Llorens, ce critère semble davantage une conséquence de la qualification de concession qu’une condition de celle-ci. V. «La concession de service public face au droit communautaire », op. cit., p. 27.

Laurent Richer, Droit des contrats administratifs , op. cit. p.429.

François Llorens, op. cit., p.36

Pour une illustration nette de cette solution, V. CE Fr., 14 octobre 1988, SA Socea-Balancy (SOBEA) et autres, in Marchés publics, n° 240, mars 1989, p. 8, note Franck Moderne.

François Llorens, op. cit., p. 36

Ibidem.

Sur ce point ainsi que sur la nature juridique de la concession, V. A. de Laubadère, F. Moderne et P. Delvolvé, Traité des contrats administratifs, op. cit., tome I, p. 100-109.

En ce sens, François Llorens, op. cit., p. 29.

A ce propos d’ailleurs, Frants Dalgaard-Knudsen suggère de ne pas s’arrêter à la qualification que les parties donnent à leur accord lorsqu’il affirme : « […] it is quite inappropriate to use a strict and narrow interpretation of the terminology used to refer to raw material exploitation arrangements. A contract does not become a permit just because its title states that it is a permit, and vice versa » : Frants Dalgaard-Knudsen, « Mineral Concessions and Law in Greenland », op. cit. p.144-145.

Pour un examen approfondi de la question, V. Alfonso Mattera, Le marché unique européen, ses règles son fonctionnement, Paris, Jupiter, 1990, p. 390-392 et toutes les références citées par l’auteur p. 394-395 ; François Llorens, «La concession de service public face au droit communautaire », op. cit., p. 36-40 ; André Brabant, op. cit., tome II, p.233-237.

Dans une telle association, selon cet auteur, la récupération du pouvoir de décision par le partenaire national ne peut se faire, la plupart du temps, qu’à la suite d’un conflit qui oblige le partenaire étranger à abandonner ses positions dans l’association.

Ch. Leben, « Les modes de coopération entre pays en développement et entreprises multinationales dans le secteur de la production des matières premières minérales », op. cit., p.601.

André Brabant, tome II op. cit., p.237.

Sur ce contrat, V. Corinne Vadcar, « Problématique et définition de l’investissement direct étranger en droits national et international », Juriscl. Dr. int., 1999, op. cit., p 8-9 et 21-23; Pierre-Henri Ganem, Sécurisation contractuelle des investissements internationaux – Grands projets : mines/énergie/métallurgie/infrastructures, op. cit., p. 283 et s., Didier Lamethe, « Les relations entre les gouvernements et les entreprises en matière de grands projets d’investissement », in JDI, 1998, p.45-66 ; Jean-Marc Loncle, « Grands projets d’infrastructures : le montage Build, Operate, Transfer (BOT) », in RDAI, n°8, 1997, p 945-965 ; André Brabant, Les marchés publics et privés dans l’UE et Outre-Mer, tome II, op. cit., p. 237-240 ; Panayotis Glavinis, Contrat international de construction, Paris, G.L.N. Joly, 1993, p. 252-265 ; J.D. Appiah, « Infrastructure Projects : BOT Projects Developed Country Structuring », in International Business Lawyer (IBL),avril 1991, p. 206-211.