La législation fiscale française et la banque islamique

By 27 May 2012

§ 2 – Les solutions dégagées par la législation fiscale

La prise de conscience d’une indispensable réforme fiscale a été réelle. Le 25 février 2009, la Direction Générale des Finances Publiques a publié une Instruction ayant pour objet de préciser le régime fiscal applicable à deux opérations de financement islamique : le contrat de murabaha et les soukouk53. Sont concernés l’impôt sur les bénéfices, le prélèvement obligatoire sur les produits financiers de source française versés à des non-résidents de France (retenue à la source), la taxe professionnelle, la cotisation minimale sur la valeur ajoutée, la TVA et les droits d’enregistrement.

53 Instruction N°22 du 25 février 2009, Bulletin Officiel des Impôts

Il s’agit, dans un premier temps, de se pencher sur le contrat de murabaha. L’administration fiscale a dégagé les modalités d’imposition du profit financier rémunérant le différé de paiement consenti à l’acquéreur. L’imposition fiscale du financier est fonction de la nature de l’objet de la transaction, si le bien transmis est un bien meuble ou immeuble.

Pour la murabaha mobilière, juridiquement, le contrat entre le financier et le client est un contrat de vente, donc fiscalement la totalité du produit de la vente et le profit du financier sont immédiatement imposables soit à l’impôt sur les sociétés soit à l’impôt sur le revenu, car la marge est réputée acquise dès que le transfert de propriété du bien est intervenu. Le prix payable à terme ne permet pas de rattacher le profit imposable à un exercice postérieur, ce qui constitue un traitement fiscal plus lourd que pour la finance conventionnelle. Mais si juridiquement, la marge du financier correspond à une plus-value, sur le plan économique, ce profit constitue la rémunération du différé de paiement. L’idée est alors de rendre l’imposition moins lourde pour le financier en alignant le régime fiscal sur la réalité économique, réalité prise en compte pour les financements conventionnels.

Paradoxalement, la rémunération de ce différé peut être analysée en des intérêts dus pendant la durée du contrat, mais le code général des impôts pose des conditions strictes d’ordre formel à l’article 38-2 bis. La première concerne l’objet de l’opération. Le contrat doit expressément indiquer que le financier acquiert le bien pour le revendre aussitôt, ou dans un délai de six mois maximum, à son client. Ensuite, en ce qui concerne la rémunération du financier, celle-ci doit être clairement explicitée dans le contrat et acceptée par les parties, l’instrumentum doit aussi faire apparaître les différentes parties de cette rémunération, à savoir la rémunération propre du financier correspondant à son intermédiation et celle correspondant au différé de paiement accordé par lui. Par ailleurs, le prix d’acquisition du bien par le client et le prix d’achat par le financier doivent être indiqué distinctement. Toujours en ce qui concerne la rémunération, le profit doit être identifié dans le contrat comme la contrepartie du service rendu résultant du différé de paiement.

Un autre avantage est octroyé par l’administration : l’exonération de retenue à la source. En effet, pour éviter la fuite des capitaux et par voie de conséquence le tribut dû à l’Etat, le législateur a mis en place il y a plusieurs années une retenue à la source des capitaux en provenance de France vers l’étranger. Mais, en vertu de l’article 131 quater du Code Général des Impôts, les sommes versées par le client, personne morale, au financier sont, lorsque ce dernier est établi à l’étranger, exonérées du prélèvement obligatoire prévu au III de l’article 125 A du même Code. Il s’agit là d’une véritable mesure préférentielle pour attirer les investissements étrangers dans l’hexagone.

Pour la murabaha immobilière, l’objet du contrat étant un bien immobilier, le profit se caractérise comme une plus-value immobilière. Ces plus-values réalisées lors de cession à titre onéreuse sont passibles de l’impôt sur le revenu, lorsque le cédant est une personne physique ou une société de personne, de l’impôt sur les sociétés dans les autres cas. D’après l’article 150 V du Code général des impôts, la plus-value imposable est égale à la différence entre le prix de cession et le prix d’acquisition de l’immeuble. Le prix de cession à retenir étant celui inscrit dans l’acte de vente.

En dehors de ces précisions, le régime de la murabaha immobilière est semblable à celui de la murabaha mobilière, à savoir que la rémunération d’un différé de paiement est assimilable à des intérêts. Par suite, il est admis que la part de la somme versée par le client lors de l’acquisition du bien ne soit pas retenue pour l’application du régime d’imposition des plus- values immobilières ; sous réserve que ladite convention respecte les mêmes conditions que celles qui sont requises pour l’assimilation du profit du financier à des intérêts.

L’Instruction du 25 février 2009 a aussi précisé les modalités d’imposition à la taxe professionnelle du financier qui acquiert, en vue de les revendre à tempérament aux tiers intéressés, soit un ou plusieurs immeubles, soit des titres, soit encore des stocks, ainsi que le traitement de ses produits et de ses charges au regard de la valeur ajoutée. En ce qui concerne la base d’imposition du financier, ce dernier est imposable sur la valeur locative des immobilisations corporelles dont il dispose au cours de la période de référence définie aux articles 1467 A et 1478 du Code Général des Impôts. Le ou les immeubles et les titres acquis, le cas échéant par le financier, ne constituent pas, en principe, des immobilisations mais sont comptabilisés dans les comptes de stocks. Par conséquent, ils ne peuvent pas, en principe, être pris en compte dans sa base d’imposition.

S’agissant de l’imposition à la TVA, les opérations d’achat de titres suivi de leur revente constituent des opérations situées en dehors du champ d’application de la TVA, conformément à la jurisprudence communautaire. La simple acquisition et la simple revente de parts sociales ne constituent pas une exploitation d’un bien visant à produire des recettes ayant un caractère de permanence, de sorte qu’elles ne doivent pas être considérées comme des activités économiques au sens de la directive 2006/112/CE de nature à conférer à leur auteur la qualité d’assujetti.

Et, enfin, concernant les droits d’enregistrement, la solution dégagée par l’administration fiscale permet de se soustraire aux inconvénients de la double mutation. Ainsi, une opération d’achat-revente que constitue la convention de murabaha peut bénéficier du régime des marchands de biens afin de limiter les droits d’enregistrements lors de l’achat d’immeuble.

Dans un second temps, il s’agit d’examiner le mécanisme d’imposition fiscale attribué aux soukouk par l’Instruction de février 2009. Le financement par émission de soukouk exige, en France, la mise en place d’une fiducie comme nous l’avons déjà constaté. D’un point de vue fiscal, ce sont les résultats du patrimoine fiduciaire qui sont soumis à l’impôt. Afin de procéder à la détermination de ces résultats, il faut effectuer la différence entre les loyers versés par le crédit-preneur et les charges supportées par la fiducie.

La déduction de la rémunération versée au titre des obligations dites soukouk ou des titres de dette et prêts indexés suppose que ces instruments financiers aient la qualification de dettes et donc qu’ils présentent les caractéristiques des instruments de dette. S’agissant des modalités d’imposition à l’impôt sur les sociétés, sous certaines conditions, l’administration accepte de considérer les soukouk comme des instruments de dette. Les rémunérations servies aux porteurs des obligations sont alors assimilées au plan fiscal à des intérêts d’emprunt, alors même qu’ils sont directement liés aux résultats de l’exploitation du bien financé et que les investisseurs ont vocation à participer aux pertes.

La mise en œuvre de cette solution suppose que des conditions soient remplies. Les porteurs de soukouk doivent être désintéressés avant les associés de l’émetteur ou de l’emprunteur, quelle que soit la nature des titres de capital émis par ce dernier et ne doivent pas bénéficier des droits reconnus aux associés. Ils ne doivent notamment disposer d’aucun droit de vote dans la structure émettrice ou emprunteuse. Les rémunérations versées au titre des soukouk qui satisfont ces conditions et peuvent recevoir la qualification fiscale d’intérêts, sont déductibles pour la détermination du résultat imposable.

Ensuite, est précisé le régime fiscal applicable aux titulaires non résidents de France de soukouk. Pour que les dispositions de l’article 131 quater du Code Général des Impôts s’appliquent aux soukouk, ces produits financiers, qu’ils soient émis sur le fondement du droit français ou d’un droit étranger, doivent présenter les caractéristiques des instruments de dette.

Les résultats de la fiducie sont imposables au nom du constituant, alors même qu’il n’est pas le bénéficiaire du contrat de fiducie. L’administration considère en effet que les droits dont le constituant est titulaire peuvent être regardés comme représentatifs de la contrepartie qu’il obtient à raison de l’opération de fiducie54.

54 La fiducie mode d’emploi, dossiers pratiques Francis Lefebvre, 2009

L’expiration du contrat de fiducie coïncide avec l’exercice de l’option d’achat de l’immeuble prévue au contrat de crédit-bail. Il convient de tirer, à l’égard du patrimoine fiduciaire toutes les conséquences fiscales d’une cessation d’entreprise prévue à l’article 201 du Code Général des Impôts. La fin du contrat de fiducie se traduit donc par l’imposition immédiate de l’ensemble des bénéfices non encore taxés.

L’administration fiscale est aussi venue établir les modalités d’imposition à la taxe professionnelle de l’activité exercée en fiducie, le SPV n’étant en principe pas imposable à celle-ci. Lorsqu’une activité est exercée en vertu d’un contrat de fiducie, elle est imposée au nom du fiduciaire. La filiale bancaire fiduciaire fait l’objet de deux impositions à la taxe professionnelle : l’une au titre de son activité propre et l’autre au titre de l’activité exercée par la fiducie. Les bases d’impositions de la fiducie sont déterminées dans les conditions de droit commun, c’est-à-dire sur la valeur locative des immobilisations passibles de taxe foncière sur les propriétés bâties ou non bâties et sur la valeur locative des équipements et biens mobiliers.

Pour la détermination de la valeur ajoutée servant au calcul du plafonnement de la taxe professionnelle et de la cotisation minimale, la loi prévoit des règles spécifiques concernant les établissements de crédit et entreprises ayant pour activité exclusive la gestion de valeur mobilière, qui permettent la déduction des charges financières. L’administration fiscale considère que ces dispositions sont applicables si le fiduciaire est une société détenue à 95% au moins d’un établissement de crédit et réalisant à titre exclusif des opérations de financement. Dans cette hypothèse, la valeur ajoutée issue de l’activité exercée en fiducie est donc diminuée des intérêts liés aux obligations.

Cette Instruction du 25 février 2009 a marqué une avancée considérable vers l’intégration de la finance islamique en France. Elle vient d’ailleurs d’être précisée par quatre Instructions en date du 24 août 2010 relatives à la murabaha (avec ordre d’achat)55, les soukouk de financement56, l’ijira57 et l’istina58.

55 Instruction N°78-4FE/S1/10 du 24 août 2010, Bulletin Officiel des Impôts
56 Instruction N°78-4FE/S2/10 du 24 août 2010, Bulletin Officiel des Impôts
57 Instruction N°78-4FE/S3/10 du 24 août 2010, Bulletin Officiel des Impôts
58 Instruction N°78-4FE/S4/10 du 24 août 2010, Bulletin Officiel des Impôts

L’Instruction concernant l’ijira apporte une réelle solution quant à son régime fiscal. L’aspect primordial est la qualification à donner au contrat d’ijira. L’administration fiscale énonce en effet que le régime fiscal applicable au contrat d’ijara dépend de la qualification juridique qui sera retenue pour l’opération, selon qu’elle est constitutive ou non d’une opération de crédit- bail au sens de l’art. L.313-7 du code monétaire et financier ou d’une opération de location assortie d’une option d’achat. Est donc dégagé l’ensemble des conditions à remplir pour avoir la qualité de crédit-bail ou d’opération de location assortie d’une option d’achat.

Ainsi, le contrat d’ijara est celui qui est assorti d’une option d’achat donnant au client la possibilité d’acquérir l’actif à l’échéance ou en cours de contrat, au terme de la période de location ou en cours de contrat, moyennant un prix convenu entre les deux parties au moment de la signature dudit contrat. Dès lors que l’opération d’ijara est constitutive d’une opération de crédit-bail au sens de l’art. L.313-7 du code monétaire et financier ou de location avec option d’achat, les modalités d’imposition de l’ijara sont à l’évidence celles applicables à ces opérations.

Ces dernières évolutions montrent l’actualité de la matière tant au niveau international que purement interne. Les contraintes ne sont, aujourd’hui, que strictement juridiques et finalement assez limitées. Le bouleversement tant attendu tient à un élargissement de la fiducie, qui, à l’heure actuelle, ne semble pas pouvoir concurrencer la formule si souple du trust. Si la compatibilité du système financier français et islamique semble acquise, il n’en reste pas moins que l’établissement des banques islamiques en France n’est pas encore fait.

Des voix s’élèvent déjà pour dénoncer la remise en cause du principe français de laïcité59.

59 Le Monde, 20 novembre 2009, signataires de l’Observatoire international de la laïcité contre les dérives communautaires

D’ailleurs, le fait de réserver aux seuls musulmans pratiquants les instruments financiers islamiques semble contraire au principe interdisant la discrimination fondée sur la religion. Aussi, l’étude des mécanismes de finance islamique démontre bien que la banque islamique s’adapte finalement assez bien avec le système capitaliste. L’intégration de la religion dans la finance est le fondement de la distinction entre banque islamique et conventionnelle. Il est donc légitime de s’interroger sur la réelle finalité de la finance islamique : la recherche de profit toujours plus important par des moyens qui contournent quasi totalement les principes de la Chari’a. On peut donc s’interroger avec raison sur les justifications éthiques et morales que l’on a pu entendre en faveur de l’établissement des banques islamiques en France.

Lire le mémoire complet ==> (L’établissement d’une banque islamique en France)
Mémoire pour le Master 2 « Droit Européen Comparé »
Université Paris II Pantheon-Assas

BIBLIOGRAPHIE :
OUVRAGES GENERAUX ET SPECIALISES :
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ARTICLES ET COMMENTAIRES PUBLIES EN REVUE :
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Didier LAMETHE, « La faute de l’incertitude ou propos d’un juriste d’entreprise occidentale autour de la finance islamique », La finance islamique : une autre finance, Table ronde du 18 juin 2008
Arnaud RAYNOUARD, « Lorsque le Conseil constitutionnel sauve le Code civil d’un alinéa inutile et inefficace…tout en mettant la fiducie (encore) sous les feux de la rampe », la Semaine Juridique Notariale et Immobilière, n°3, 22 janvier 2010
Philippe DUPICHOT, « Fiducie et finance islamique », Recueil Dalloz 2010, p. 1064

TEXTES, CODES, JURISPRUDENCE :
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Loi n°83-1 du 3 janvier 1983 sur le développement des investissements et la protection de l’épargne
Loi n°2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie
Loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures
Ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté.
Ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie. Instruction N°22 du 25 février 2009, Bulletin Officiel des Impôts
Instruction N°78-4FE/S1/10 du 24 août 2010, Bulletin Officiel des Impôts
Instruction N°78-4FE/S2/10 du 24 août 2010, Bulletin Officiel des Impôts Instruction N°78-4FE/S3/10 du 24 août 2010, Bulletin Officiel des Impôts Instruction N°78-4FE/S4/10 du 24 août 2010, Bulletin Officiel des Impôts Code de la consommation : articles L.313-3 et suivants
Code civil : articles 1844-1 ; 1965 ; 1129 ; 1133 ; 1653 ; 2011 ; 544
Code monétaire et financier : articles L.313-1 et suivants ; L.515-5 et suivants
Code général des impôts : articles 257.7 ; 212 ; 131 quater ; 120 V ; 1467 A ; 1478 ; 201
Directive 2006/48 CE Directive 2006/112 CE
Décision n° 2009−589 DC du 14 octobre 2009 relative à la loi tendant à favoriser l’accès au crédit des petites et moyennes entreprises et à améliorer le fonctionnement des marchés financiers.
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THESES :
CHEBLI Raya, « Financement bancaire et droit musulman : des solutions juridiques à une prohibition religieuse », mémoire USJ 2004
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Zuhayr OBEIDI, « La Banque Islamique – Une nouvelle technique d’investissement », Thèse, Beyrouth, Dar ar-Rashad al-islamiyya, 1988
Claude WITZ, « La fiducie en droit privé français », thèse Université Strasbourg III, 1979
Michèle EL KHOURY, « la fiducie : étude de droit comparé », thèse Paris II, 2002

AUTRES DOCUMENTS
Sélim JAHEL, cours magistral, 2009-2010
Nextage Private Equity, « Rapport sur les besoins de financements des PME françaises », 2003
E. JOUINI & H. PASTRE « Rapport Jouini et Pastre : Enjeux et Développement de la Finance Islamique pour la Place de Paris » Rapport remis à Paris Europlace, 8 décembre 2008.
Discours de Gordon Brown du 13 juin 2006
Termes de Madame le Ministre de l’Economie lors du forum Paris Europlace de juillet 2008
Le Monde, 20 novembre 2009, signataires de l’Observatoire international de la laïcité contre les dérives communautaires

SITES INTERNET :
www.dailymotion.com/video/x98940_solution-a-la-crise-économique-la-f_news, interview radio de Elyes Jouini et Olivier Pastré.
www.dailymotion.com/video/x8lhia_laicité-et-finance-islamique-font-b_news, reportage de la chaîne télé ARTE info sur la finance islamique.
www.observatoire-laicite.org/. www11.minefi.gouv.fr/boi/boi2009/4fepub/textes/4fe09/4fe09.pdf, Bulletin officiel des Impôts sur le régime fiscal applicable aux opérations de finance islamique.
www.observateurocde.org/news/fullstory.php/aid/2585/Finance_islamique.html.
www.articlesenligne.com/article7940.htm.
www.senat.fr/rap/r07-329/r07-3294.html.