La détermination du droit applicable au contrat d’Etat

By 14 May 2012

La détermination du droit applicable au contrat d’Etat – Section 3 :

Le contrat d’Etat appartient à la catégorie plus générale des contrats internationaux (V. chapitre 1 supra sur la qualité des parties et l’objet du contrat) et, en tant que tel, il appelle le jeu d’une règle de conflits de lois dont le rôle sera de fixer les éléments à partir desquels s’effectue la désignation du droit applicable. Mais, la qualité des parties, dont l’une est un souverain disposant de son propre ordre juridique, modifie sensiblement les termes habituels du conflit de lois. Ainsi, comment effectuer la détermination du droit applicable sans référence aux pouvoirs particuliers dont l’Etat dispose en sa qualité de personne souveraine ?

La solution classique semble de règle en cette matière et concerne le jeu de l’autonomie de la volonté (§1) tempéré par le jeu de la loi de l’Etat contractant (§2).

§1 – Le principe de l’autonomie de la volonté

De même que les clauses d’arbitrage, les clauses de droit applicable font l’objet de discussions entre parties au contrat d’Etat, mais le principe de l’autonomie demeure essentiel à ce sujet. Dès lors que les parties ont choisi le droit qui régira leur convention, les arbitres (et les juges éventuellement) sont tenus par ce choix, sauf à ceux-ci à préciser, le cas échéant l’intention réelle des parties si la clause est ambiguë, équivoque ou incomplète.

L’Institut de Droit International a consacré, en matière de contrats d’Etats, ces mêmes principes universellement admis en droit international privé. L’article 1 des Résolutions sa session d’Athènes précitée dispose que : « Les contrats entre un Etat et une personne privée étrangère sont soumis aux règles de droit choisies par les parties ou, à défaut d’un tel choix, aux règles de droit avec lesquelles le contrat comporte le rattachement le plus étroit ».

L’article 42.1 de la Convention de Washington précitée dispose quant à lui que : « Le tribunal statue sur le différend conformément aux règles de droit adoptées par les parties. Faute d’accord entre les parties, le Tribunal applique le droit de l’Etat contractant partie au différend – y compris les règles relatives aux conflits de lois – ainsi que les principes de droit international en la matière ».

La méthode conflictuelle trouve ainsi à s’appliquer en cette matière, soit que le contrat ne contient pas de disposition de droit applicable, soit lorsque la clause est imprécise ou incomplète et la qualité des parties semble n’exercer aucune influence déterminante quant à la détermination du droit applicable au contrat d’Etat.

L’autonomie dont nous parlons est la même pour l’Etat que pour l’entreprise étrangère : l’Etat n’est pas tenu, lorsqu’il noue une relation contractuelle avec un étranger, d’appliquer à celle-ci son propre droit. Tel semble être le principe, consacré par la pratique contractuelle, par la jurisprudence interne et internationale et approuvé par une doctrine unanime.

L’article 2 des Résolutions de l’IDI précitées dispose quant à lui que : « Les parties peuvent notamment choisir comme loi du contrat, soit un ou plusieurs droits internes ou les principes communs à ceux-ci, soit les principes généraux du droit, soit les principes appliqués dans les rapports économiques internationaux, soit le droit international, soit une combinaison de ces sources de droit ».

La typologie des clauses de droit applicable révèle une très grande diversité : elles vont du droit national de l’Etat contractant au droit international, en passant par toutes les combinaisons possibles pour délocaliser ou internationaliser le contrat.

Néanmoins, si le contrat constitue sans doute aucun la source première des solutions à adopter en cas de litiges, il ne se suffit nullement à lui-même et ne peut être indépendant de tout ordre juridique d’autant que la loi de l’Etat contractant peut avoir quelque rôle à jouer.

§2- Le rôle de la loi de l’Etat contractant

Il n’existe, comme nous l’avons indiqué, aucune présomption en faveur de la loi de l’Etat contractant dans un contrat d’Etat. Néanmoins, sur le terrain des conflits de lois, la loi de l’Etat contractant peut exercer un effet attractif, qui conduit souvent à la localisation, en tout ou en partie, du contrat dans l’ordre interne de cet Etat. Cependant, il s’agit là du jeu normal de la méthode conflictuelle, la loi de l’Etat étant d’abord celle du lieu d’exécution.

Cette loi peut toujours intervenir par ailleurs, au titre de loi d’application immédiate, par exemple lorsqu’il existe une réglementation spécifique à certains types d’investissements étrangers ou lorsque sont en cause des matières accessoires à l’exécution du contrat (relations de travail, réglementation de l’hygiène et de la sécurité, permis de construire, réglementation de la concurrence…).

Par ailleurs, quelque soit le degré de délocalisation, la loi de l’Etat contractant aura toujours vocation à s’appliquer à l’un ou l’autre titre. Ainsi, les conditions de validité du contrat quant à sa forme et quant à sa substance seront soumises à la loi de cet Etat, laquelle détermine si et dans quelle mesure l’Etat peut compromettre ou, le cas échéant, la procédure d’approbation du contrat.

La loi de l’Etat contractant semble ainsi exercer une attraction naturelle sur les relations contractuelles entre parties, et celles-ci tentent d’atténuer cette attraction en délocalisant ou en internationalisant leur contrat.

Le constat demeure néanmoins d’une importante distance entre les aspirations de nombreux Etats et l’ordre juridique existant. Cette observation au sujet du droit applicable vaut également en ce qui concerne le contentieux des contrats d’Etat.
Lire le mémoire complet ==> (L’encadrement contractuel des investissements)
Mémoire pour l’obtention du diplôme d’études approfondies en droit
Université libre de Bruxelles

Sommaire :

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Jean –Michel Jacquet, « Contrat d’Etat » op. cit., p.8.

Sur l’ensemble de la question V. Jean-Christophe Pommier, Principe d’autonomie et loi du contrat en droit international privé conventionnel, Paris, Economica, 1992, notamment p. 259 et s. ; J.-M. Jacquet op. cit., p.9 et s. ; Thomas Habu Groud, « Contrat et loi applicable à celui-ci », in Droit de l’économie internationale, Pedone, 2004, op. cit., p.81-90.

En ce sens, Jean-Michel Jacquet, Le contrat international, Paris, Dalloz, 2ème éd., 1999, p. 53.

M. Leboulanger estime que les exemples de recours aux conflits de lois sont à ce point multiples en cette matière, que l’on peut affirmer qu’il n’existe guère de différence de régime avec les contrats entre personnes privées: P. Leboulanger op. cit., p.199.

V. C. Eisemann, « La situation actuelle de l’arbitrage commercial international entre Etats ou entités étatiques et personnes physiques ou morales étrangères de droit privé » Rev. arb., 1975, p.292.

Il est notamment fait référence à l’Affaire des Emprunts Serbes dans laquelle la Cour Permanente de Justice Internationale tout en appliquant la loi de l’Etat Serbe contractant admet que « Toutefois, l’Etat Serbe aurait pu vouloir soumettre ses emprunts à une autre loi, soit en général, soit sous certains rapports ; si cela était prouvé, rien ne pourrait s’y opposer », CPJI, 1929, Série A n°20, p.42. Dans le même sens V. Aff. AAPL c / Sri Lanka, Sentence du 27 juin 1990, JDI, 1992, p. 216, obs. E. Gaillard, dans laquelle la loi applicable n’avait pas été désignée par les parties.

G. R. Delaume, « L’affaire du plateau des pyramides et le CIRDI. Considérations sur le droit applicable », in Rev. arb., 1994, p. 39 et s. ; P. Leboulanger op. cit., p. 201 et toutes les références citées par l’auteur.

P. Mayer, « La neutralisation du pouvoir normatif de l’Etat… », op. cit., p.26.

Contra : P. Mayer pour qui le contrat d’Etat se trouve être un contrat sans loi qui a « pour particularité déroutante de ne trouver son principe de validité que le jour où l’arbitre statue », mais poursuit l’auteur, la décision de l’arbitre « étant privée, ne peut rien fonder à elle seule, mais [ce sont] les règles étatiques qui reconnaissent à la sentence l’autorité de chose jugée et qui confèrent indirectement au contrat sa force obligatoire » : P. Mayer, « La neutralisation du pouvoir normatif de l’Etat… », op. cit., p.25.

V. Yves Derains, « Les normes d’application immédiate dans la jurisprudence arbitrale internationale », in Etudes offertes à Berthold Goldman, Paris, Litec, 1987, p. 29 et s.

C’est ce que la sentence Lena Goldfields qualifie de « domestic matters » ou « matters incidental to the performance of the contract », V. Cornell LQ [1950], Vol. 36, p. 42 et s.

En ce sens, François Rigaux, « Souveraineté des Etats et arbitrage transnational », in Le droit des relations économiques internationales, Etudes offertes à Berthold Goldman, Paris, Litec, 1987, p. 271.