L’encadrement contractuel des investissements – Grands projets

By 14 May 2012

“… formes d’investissement sont variées ; elles peuvent être répertoriées en de multiples catégories dont principalement les investissements directs et indirects. Ceux-ci peuvent se traduire en des investissements industriels et commerciaux, financiers et techniques, économiques et sociaux.

Les investissements directs sont, par opposition aux investissements indirects, une forme d’investissement qui ne se limite pas à un placement financier, mais qui entraîne aussi le …”

Université Libre de Bruxelles
Faculté de Droit

Mémoire pour l’obtention du diplôme d’études approfondies en droit

L’encadrement contractuel des investissements
(Grands projets)

Présenté par Nimrod Roger TAFOTIE YOUMSI

Sous la direction de MM.
Nicolas ANGELET et Arnaud NUYTS

Année académique
2004/2005

« La théorie, c’est quand on sait tout mais que rien ne fonctionne. La pratique, c’est quand tout fonctionne mais qu’on ne sait pas pourquoi ».

Albert EINSTEIN

Remerciements :
Nous tenons à remercier, tout particulièrement, MM. Nicolas Angelet et Arnaud Nuyts pour leur dévouement dans l’encadrement de ce travail. Celui-ci a abouti grâce à leur disponibilité et leurs précieuses remarques et critiques.

Il est par ailleurs des influences qui marquent nécessairement une destinée ; quoique ne pouvant précisément être identifiées dans le cadre d’un travail déterminé, elles n’en sont pas moins essentielles, car elles forgent une certaine armature intellectuelle. A cet égard, nous tenons à un rendre un hommage particulier à M. le Professeur Pierre Van Ommeslaghe, et à M. Jean-Gilbert Tueno pour leurs suggestions, encouragements et conseils toujours avisés, toutes choses, qui nous ont permis de garder notre flamme pour le droit.

A ma famille et à mes amis.

Bruxelles, octobre 2005.

Introduction :
1- Objet, intérêt et actualité du sujet :
Ce sujet est proposé en prélude à notre projet de thèse de doctorat relative à une réflexion générale sur le rôle du contrat et le développement sans cesse croissant qui lui est réservé par opposition aux procédés de pur droit administratif en matière d’investissement et, plus généralement, dans le cadre des politiques de développement économique des Etats.

L’objet de ce mémoire est de recenser et de présenter la diversité des formules contractuelles qui sont ou pourraient être mises en œuvre pour réaliser de grands projets d’investissement tels les privatisations, les projets de réalisation et d’exploitation d’infrastructures ou autres projets nécessitant des moyens techniques et financiers importants. Il s’agit pour nous de tenter d’appréhender la « galaxie contractuelle » que constituent les grands projets d’investissement.

L’étude des contrats d’investissement nous paraît offrir des perspectives pratiques et juridiques intéressantes. En effet, après l’élargissement de l’Union Européenne et le mouvement de libéralisation des économies en cours dans les pays émergents, la matière des investissements internationaux semble au cœur de l’actualité économique et juridique. A titre d’illustration, le rapport 2004 de la Banque mondiale est consacré à la promotion des investissements à travers le monde. De même, le phénomène de globalisation économique est probablement aujourd’hui l’un des facteurs qui rénovent le plus puissamment la théorie de l’investissement.

Les investissements suscitent cependant d’importantes difficultés, aussi bien par rapport à leur sécurité que par rapport à leur mobilité. Une des solutions à ces difficultés semblent de plus en plus se trouver dans un encadrement contractuel adéquat. On assiste en effet dans le domaine des investissements, à un renouveau contractuel protéiforme qui stimule l’intérêt du juriste.

Les investissements sont eux-mêmes protéiformes et ont connu diverses évolutions.

2- Formes et évolution des investissements

Les formes d’investissement sont variées ; elles peuvent être répertoriées en de multiples catégories dont principalement les investissements directs et indirects. Ceux-ci peuvent se traduire en des investissements industriels et commerciaux, financiers et techniques, économiques et sociaux.

Les investissements directs sont, par opposition aux investissements indirects, une forme d’investissement qui ne se limite pas à un placement financier, mais qui entraîne aussi le contrôle par l’investisseur des activités d’une entreprise, ou un pouvoir de décision dans les organes d’une société.

Du point de vue historique, l’investissement indirect semble avoir prédominé au cours des siècles derniers et ce jusqu’au début du 20ème siècle. Il était principalement de caractère financier, matérialisé notamment par les emprunts obligataires.

A partir de 1945, les investissements directs ( ou « greenfields ») auraient pris le pas sur les investissements indirects ; ils ont été effectués, à titre principal, par la création ou le rachat de sociétés locales, et ont permis d’associer à des apports financiers des éléments incorporels (technologie, savoir-faire, capacités de gestion et de commercialisation…).

Actuellement, il semble que les investissements directs n’occupent plus la place prédominante qui était la leur jusqu’à une époque récente, les emprunts et crédits internationaux ayant pris un nouvel essor. Dans le même temps cependant, de nombreuses législations encouragent ou exigent la création d’entreprises conjointes, associant des capitaux nationaux aux capitaux étrangers.

Néanmoins, la notion même d’investissement ne paraît pas, sur le plan juridique, d’une limpidité exemplaire. Tenter de l’appréhender paraît dès lors fondamental pour notre étude.

3- Tentative de définition de la notion d’investissement

Il est revenu à la doctrine en l’absence de jurisprudence établie en droit international, la tâche de donner des définitions possibles de l’investissement. Néanmoins, et malgré les commentaires abondants autour de cette notion, on ne saurait affirmer qu’elle s’est dégagée de sa nébulosité originelle. Un auteur se demande d’ailleurs à ce propos s’il ne vaut pas mieux renoncer à toute tentative de définition, en raison de la prolifération des sources juridiques susceptibles d’être sollicitées et de la difficulté de déterminer les textes à privilégier.

D’autres auteurs affirment que cette notion varie considérablement en fonction de l’objet et du but de l’instrument dans lequel elle est traitée. A titre d’illustration, le code de l’OCDE de 1961 relatif à la libération des mouvements de capitaux traite l’investissement comme un apport en capital qui permet d’établir un lien durable entre l’entreprise et l’investisseur et permet à ce dernier d’exercer une influence sur la gestion de cette entreprise. Par contre, et toujours selon ces auteurs, dans les traités bilatéraux de protection, la notion est plus large et inclut généralement tous les avoirs et biens quelconques, sans que le lien durable doive être vérifié.

M.Laviec a tenté de synthétiser cette notion, au regard d’une majorité de traités bilatéraux d’investissements, et il la délimite suivant trois cercles concentriques :

Au sens le plus large, les investissements couvriraient l’ensemble des droits patrimoniaux, soit les biens, droits et intérêts ou encore les « property rights and interest ».

Le deuxième critère est, selon lui, d’ordre subjectif : un investissement est l’ensemble des biens et des droits que la loi d’un Etat d’accueil qualifie comme tels, et qui sont admis sur son territoire à ce titre.

Le troisième aspect consiste à circonscrire, sous la forme d’une liste, quels sont les avoirs économiques qui seront considérés comme des investissements aux termes d’une convention.

On peut dès lors remarquer qu’il résulte de cette approche, une conception extensive de la notion d’investissement qui, selon l’expression de M. Bencheneb, « emprunte au connu et s’ouvre vers l’inconnu ».Le connu tiendrait dans les listes formulées par les Etats, mais celles-ci n’étant pas exhaustives ouvriraient vers l’inconnu.

Le professeur Juillard relevait déjà que « La notion d’investissement est, en effet, une notion dynamique, en ce sens qu’elle ne peut se concevoir que dans la durée et dans le mouvement ». Telle est également l’opinion de Wolfgang Peter qui affirme que « The concept of investment is a notion in motion ».

La notion d’investissement apparaîtrait dès lors comme une notion flexible tenant tant à des considérations économiques qu’à des considérations juridiques.

D’un point de vue économique, une approche statique de la notion d’investissement pourrait s’avérer contre-productive et même irréaliste, en raison des évolutions et de la nécessité d’adaptation constante à ces évolutions dans ce domaine.

Sur le plan juridique, cette approche flexible se rapproche de celle retenue par la Convention de Washington de 1965, laquelle s’abstient de définir l’investissement. Par conséquent, c’est une tierce autorité, par rapport aux Etats et aux investisseurs, qui est l’arbitre des contestations sur les composantes de l’investissement.

On pourrait en définitive affirmer que cette approche, loin de traduire la quasi-impuissance du droit à saisir ce qu’est l’investissement, conduit plutôt à l’aménagement d’une faculté d’adaptation à des opérations qui tendent de plus en plus à se complexifier. Cette complexification est elle-même, dans une certaine mesure, la conséquence de la difficile question de l’investissement.

4- La question des investissements : une double contradiction

La matière des investissements pose la question conflictuelle de leur promotion et de leur protection. Cette question révèle la divergence des intérêts entre investisseurs et pays d’accueil de l’investissement et se traduit par une double contradiction :

La première est le fait des pays émergents ou en transition qui, préoccupés de sauvegarder leur souveraineté économique, manifestent de la méfiance à l’égard des investissements étrangers, surtout lorsque ceux-ci sont le fait de sociétés multinationales. En même temps, ils recherchent les avantages économiques et techniques susceptibles de leur être apportés par de tels investissements qu’ils s’efforcent en conséquence d’attirer.

La deuxième contradiction découle de ce que de nombreux investisseurs sont eux-mêmes séduits par les perspectives de profits qui leur sont offertes dans les pays d’accueil, mais redoutent les risques notamment extra-commerciaux qu’ils courent dans ces pays, dont la vie politique est souvent marquée par l’instabilité et dont l’appareil économique doit, souvent encore, faire l’objet de transformations profondes.

Plus généralement par ailleurs, on fait remarquer que la croissance économique d’un pays dépend d’un taux d’investissement qui soit supérieur au taux d’amortissement et d’obsolescence du capital productif existant. Il est admis que l’investissement est une fonction d’une importance cruciale dans une économie, à double titre : à long terme, il est un moteur de la croissance ; dans le cadre des équilibres macro-économiques, il peut être un facteur de rééquilibrage.

Il ne nous appartient pas dans le cadre de cette étude juridique d’approfondir des analyses purement économiques sur la fonction d’investissement. Mais, dans la mesure où ces éléments ont cessé d’être des questions purement économiques, il y a lieu d’en tenir compte pour une meilleure compréhension de notre propos.

Ainsi, au plan purement individuel, la théorie économique a élucidé les facteurs qui exercent une influence, favorable ou non, sur les décisions d’investissement. Un investisseur normalement prudent et diligent, qu’il s’agisse d’une personne ou d’une entreprise, recherche une optimisation de sa consommation dans le temps. Sa décision d’investissement à un moment donné est à la fois un renoncement à une consommation présente, et une préférence pour une consommation future majorée. Dès lors, les paramètres de base qui influencent une décision d’investissement sont les revenus escomptés, la durée, et les risques.

Cette analyse est confirmée par le Professeur Juillard qui affirme que « le profit qu’un investisseur retire de son investissement est un profit différé, ce qui signifie que l’investissement ne peut être qu’à moyen ou long terme, à la différence d’un placement, qui peut être à court terme ».

Sur le plan international, certains risques non-commerciaux (dits risques politiques) jouent un rôle qu’ils n’ont pas ailleurs ; il peut s’agir de l’évolution d’une législation, de changements politiques, voire de conflits armés. De tels risques peuvent être réduits, par exemple en instaurant un cadre juridique qui présente des garanties de stabilité et de sécurité. Tout comme la perspective de revenus majorés, la réduction des risques engendre une incitation à investir.

Outre l’adoption de législations nationales appropriées (codes des investissements dans les pays importateurs d’investissements, systèmes d’assurance dans les pays exportateurs) ou encore la conclusion de nombreux traités de promotion et de protection des investissements, une des solutions aux difficultés sus-exposées semble résider, de plus en plus de nos jours, dans la négociation et la conclusion de contrats. La possibilité d’adaptation constante et d’accord parties de ceux-ci aux réalités mouvantes et leur internationalisation croissante offrent un niveau supérieur de protection.

Comme le souligne le Professeur Weil : « Le temps de l’aventure individuelle outre-mer est toutefois passé ; chaque investissement fait aujourd’hui l’objet de minutieuses études préalables qui s’achèvent généralement par la signature d’un contrat d’investissement soigneusement rédigé par le gouvernement de l’Etat d’accueil et l’investisseur, et celui-ci n’est plus une personne isolée mais une société, voire un groupe de sociétés ou un consortium, de caractère souvent multinational. »

En effet depuis quelques années, on assiste à un essor important de nouvelles formes d’investissements, qui se traduisent principalement par un recours accru à des mécanismes contractuels. Ainsi, des formes d’investissement sans participation, ou avec une participation minime, ont proliféré à partir de réseaux contractuels diversifiés, qui juxtaposent des contrats de construction, d’assistance technique, de commercialisation, de co-production, à des accords financiers. Encore faudrait-il savoir ce qu’est un contrat et quelles sont les caractéristiques d’un contrat d’investissement.

5- La notion de contrat

L’objectif dans cette section n’est pas de traiter de la fonction du contrat, encore moins du régime de celui-ci, mais uniquement de la notion de contrat c’est-à-dire du point de savoir ce qu’est un contrat et ce qui pourrait être considéré comme un contrat.

Eu égard aux multiples utilisations de ce concept, cette opération s’avère bien délicate. Par ailleurs, chaque système juridique est autonome et entretient, à ce titre, sa conception propre du contrat. Cependant, même si la notion de contrat prend des significations différentes selon le droit ou le régime juridique auquel on se réfère, il n’en reste pas moins possible d’identifier « un noyau dur ». Il y a ainsi incontestablement au centre de tout contrat, une rencontre de volontés et la création d’obligations protégées par le droit.

Il semble par ailleurs qu’il ressort de l’enseignement anthropologique que toutes les sociétés humaines connaissent le contrat.

Il ne nous paraît pas dès lors illégitime de retenir pour désigner cette réalité, la définition du contrat telle qu’elle est formulée par la doctrine belge. Selon De Page, le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs volontés, en vue de produire des effets juridiques.

Nous aurions dû proposer ici plutôt une définition du contrat international, puisque celui-ci est le type de contrat que l’on rencontre dans le domaine des investissements internationaux. Cependant, nous partageons l’opinion selon laquelle qu’elle soit envisagée sous l’angle du critère conflictuel (liens avec plus d’un système juridique) comme sous celui du critère économique (mise en cause des intérêts du commerce international), la définition d’un contrat international n’est jamais substantiellement différente de celle d’un contrat de droit interne.

Par contre, ce contrat présente un certain nombre de caractéristiques particulières propres à la matière des investissements.

6- Les caractéristiques du contrat d’investissement

Le contrat d’investissement présente un certain nombre de caractéristiques dont nous présenterons les principales qui sont : une nature hybride et complexe, une influence notable du droit du développement sur son contenu, l’exécution à long terme et une nature foncièrement aléatoire.

le contrat d’investissement : un contrat hybride et complexe

Une opération d’investissement met souvent en présence une hétérogénéité de contractants (étatiques, parastataux, privés, d’économie mixte ; nationaux, internationaux, transnationaux), d’institutions et d’instruments juridiques applicables. Elle aboutit de ce fait à une « galaxie contractuelle » soumise aussi bien au droit (privé et public) interne qu’international.

Par ailleurs, selon André Brabant qui cite le compte-rendu des travaux du colloque d’Heidelberg, il n’est plus possible de concevoir et de réaliser bon nombre d’ouvrages modernes sans disposer de mécanismes compliqués dont la maîtrise par les différents acteurs n’est pas toujours aisée.

Conséquence des progrès technologiques, la multiplication des obligations réciproques entre parties, l’indispensable coopération entre elles et l’informatisation nécessaire des projets ainsi que leur gestion financière ont eu un impact direct sur l’organisation et la structure même des contrats :

la dimension croissante des ouvrages, et leur spécialisation exigent le concours de multiples intervenants et même la constitution de consortiums ou autres groupements réunissant plusieurs entreprises ;

l’obligation d’atteindre un seuil minimum de performances et de qualité d’exécution entraîne la mise au point de formes contractuelles appropriées dont notamment la généralisation des contrats « clés en mains » et la multiplication des « contrats de systèmes » sur lesquels nous reviendrons dans la suite de notre étude.

l’ influence du droit du développement sur les contrats d’investissement

Il ne fait aucun doute que les contrats internationaux d’investissement peuvent être passés entre deux personnes privées, leur objet étant identique. Mais comme le remarque un auteur, même dans cette hypothèse, ces contrats sont fortement marqués par l’intervention de l’Etat. « En effet, l’importance économique, financière et technologique des projets ainsi que l’extranéité du constructeur et, le cas échéant, du financement, sont autant de facteurs qui relativisent la volonté des parties, favorisant ainsi l’intervention directe ou indirecte des autorités publiques locales et étrangères. Derrière ces contrats de droit privé se profilent donc des volontés étatiques animées par des impératifs supérieurs. Tout se passe comme si les parties au contrat médiatisaient des volontés étatiques ».

Néanmoins, une des mutations les plus importantes dans le droit du développement est la place de plus en plus importante qu’occupe les contrats dans l’action pour le développement. Les pays émergents ont eu davantage recours aux investissements privés, au transfert de technologies détenues par des sociétés étrangères et aux emprunts et financements privés. La politique de développement de ceux-ci s’est donc fondée non plus sur les seuls traités et accords inter-étatiques, mais sur des contrats.

Le contrat présente par ailleurs de multiples avantages complémentaires :

(i) même dans un contexte hostile à l’investissement international, le contrat, par les différentes qualifications juridiques auxquelles il peut se prêter grâce à l’autonomie de la volonté, peut servir à des habillages subtils ;

(ii) le contrat se caractérise par une plus grande souplesse : il peut s’adapter à une planification à long ou moyen terme de l’investisseur, il peut permettre la participation au processus de privatisation de l’économie en ménageant d’éventuelles susceptibilités par l’écartement de tout débat idéologique sur le plan politique ;

(iii) sur un plan purement juridique, le contrat permet aux parties de qualifier leur opération d’investissement et d’éventuellement choisir la loi qui pourrait lui être appliquée.

Dans la pratique, on a assisté à la naissance d’une grande diversité de contrats dont notamment les joint-ventures ou autres contrats d’association tels les contrats de service, les contrats de partage de production ou encore les contrats de transfert de technologie. Cette diversité permet de prendre en compte les spécificités des différents secteurs d’activités qui concourent à la réalisation d’un projet d’investissement.

En définitive, les « impératifs supérieurs » (de développement) aboutissent à ce que, la finalité économique de l’opération dans son ensemble prend le pas sur les aspects de pure technique juridique.

Opération à finalité économique donc, l’investissement n’est, en conséquence, pas dénué de risques.

c- la nature foncièrement aléatoire du contrat d’investissement et son exécution à long terme

Les contrats d’investissement sont à des degrés divers des contrats aléatoires. L’investisseur assume, en conséquence, des risques dont la probabilité plus ou moins grande constitue l’un des éléments de l’accord entre parties.

Le concept de l’aléa se retrouve renforcé dans les contrats d’investissement avec les pays émergents – très souvent instables politiquement et dont les économies sont à construire – dans lesquels les conditions d’exécution sont beaucoup moins prévisibles.

Comme le relève un auteur, « In addition, the transnational investment agreement suffers another weakness : its long duration (…). The long-term nature of these contracts is dictated by objective reasons : no foreign company can accept to invest its ressources in a high-risk, high-cost project that will only generate income after several years, without a binding commitment on essential negotiating issues ». Sollicités, précisément, au motif qu’ils permettent la réalisation d’opérations de longue durée, ces contrats doivent de ce fait contenir une série de dispositions tendant à « prévoir l’imprévisible ».

Dans de nombreux cas, ces contrats seront couverts par un système étatique d’assurance crédit (tels COFACE en France ou Ducroire en Belgique), par des compagnies d’assurance privées ou encore, si ses conditions sont remplies, par l’Agence Multilatérale de Garantie des Investissements (A.M.G.I.).

L’étude de tels contrats nous semble digne d’intérêts. Pour la clarté de notre propos, une délimitation précise du champ de notre étude et la définition d’une méthodologie pour la conduire s’imposent.

7- Champ et méthodologie de l’ étude

Notre étude consiste à rendre compte de la « galaxie contractuelle » sus-mentionnée, expression qui présente l’avantage de marquer que chaque projet, par delà la multiplicité des instruments, des institutions ou des parties contractantes, est construit et doit être appréhendé comme une globalité. Cette réalité entraîne, compte tenu de l’hétérogénéité des contractants (étatiques, parastataux, privés, d’économie mixte ; nationaux, internationaux, transnationaux) et de la diversité des domaines autant que des localisations spatiales des projets, que soient transcendées, dans le cadre de notre étude, les habituelles spécialités entre droit privé et droit public, droit interne et droit international.

Il n’est pas question dans cette étude, de recenser tous les contrats relatifs aux investissements, mais, avec tout ce que cela peut avoir d’arbitraire, de choisir (en essayant de les regrouper) ceux qui présentent le plus de pertinence pour notre sujet ; l’objectif au final étant de permettre d’avoir une vue globale sur ce que pourrait être le montage contractuel d’un grand projet d’investissement, étant entendu qu’un grand projet d’investissement est défini comme étant les privatisations, les projets de réalisation et d’exploitation d’infrastructures, l’attribution d’une concession nécessitant des moyens techniques ou financiers importants.

Nous analyserons de manière approfondie le régime juridique des contrats d’Etat dans la mesure où, dans le cadre de grands projets notamment, ceux-ci conditionnent et déterminent la conclusion de contrats subséquents (importants, accessoires ou satellites tels que nous les présenterons dans la deuxième partie) qui permettent de réaliser ou d’accompagner lesdits projets. Bien plus, la plupart des contrats que nous étudierons peuvent être conclus avec l’Etat d’accueil du projet d’investissement ou l’un de ses démembrements, ce qui a pour effet de réintroduire, dans ces hypothèses là, la notion de contrat d’Etat.

Par ailleurs, il s’imposait également à nous de faire largement appel au droit comparé. En effet, compte tenu de l’importance des investissements pratiqués sous l’empire des concepts de common law ou inspirés de la pratique anglo-américaine, la seule référence aux droits romano-germaniques apparaît insuffisante et priverait notre étude d’une grande partie de son intérêt. Mais, pour ne pas alourdir notre étude, nous nous proposons de prévoir dans les cas où cela s’avère utile des notations de droit comparé sur des points précis plutôt que de procéder à une étude comparative générale.

Notre étude s’articulera autour de deux grandes parties telles que présentées en détails dans les lignes suivantes.

8- Plan de l’étude

Nous étudierons dans une première partie, les contrats dits « d’Etat » ou accord de développement économique.

En effet, dépassant la fourniture ou la prestation isolée, ces accords doivent permettre, grâce à un apport de capitaux et l’assistance technique, le développement économique du pays d’accueil : construction de voies ferrées ou de barrages hydrauliques, recherche et exploitation de ressources minières, livraison d’une usine « clés en mains », etc . Dans ces accords, la finalité économique de l’opération dans son ensemble prend le pas sur les aspects de pure technique juridique (Cf. nos développements supra n°6, b).

Cependant quoiqu’ayant une finalité économique, ces accords de développement économique sont sans doute, sur le plan strictement juridique, des contrats comme les autres. Il n’en demeure pas moins qu’en pratique les problèmes qu’ils soulèvent sont largement originaux et que, de cette originalité, notre étude ne peut pas ne pas en tenir compte.

Etudier de tels contrats c’est, comme l’indique un auteur, « mettre en lumière la spécificité juridique, mais aussi politique de ces relations, dont on peut dire d’emblée qu’elles se situent, […], au point de rencontre de la souveraineté de l’Etat et de la liberté contractuelle. »

Le droit francophone occupe une place généralement très importante dans la contractualisation des rapports investisseurs-Etats d’accueil et le droit français en particulier a, dans ce domaine, largement contribué à aménager les relations juridiques et fiscales d’établissement entre firmes et Etats d’accueil.

Ces contrats sont souvent appelés à réaliser une « sécurisation » des investissements ; ils présentent cependant des caractéristiques spécifiques et soulèvent d’importantes questions :

Nous étudierons dans un chapitre 1er, la notion même de contrats d’Etat ainsi que les caractéristiques spécifiques à ceux-ci.

Nous examinerons dans quelle mesure l’autorité publique, dans le but d’assurer une sécurité, a le pouvoir de renoncer à sa prérogative de modifier la loi ou le règlement dans l’intérêt général ou de s’imposer des restrictions à l’exercice de cette prérogative soit sur habilitation du législateur, soit suivant des principes généraux de droit. Est ici posée en effet, la problématique des clauses d’intangibilité et/ou de stabilité.

Nous verrons également si au contraire, tout en conservant sa prérogative, l’autorité publique peut assurer une certaine sécurité sous forme d’indemnités ou d’autres modalités en faveur de l’investisseur.

Ces contrats posent par ailleurs de manière générale la question du droit qui leur est applicable, laquelle soulève l’importante problématique de leur internationalisation ou non. Cette question sera étudiée dans un chapitre 2.

Dans un chapitre 3, nous analyserons le contentieux des contrats d’Etat et principalement le règlement des différends qui pourraient survenir lors de leur exécution. Par ailleurs, nous envisagerons aussi la question de l’inexécution éventuelle par l’autorité publique, des décisions ou sentences issues de ces règlements, compte tenu des immunités dont elle peut se prévaloir au regard de la question de la séparation des pouvoirs dans les rapports de l’autorité publique avec les diverses formes d’exécution forcée.

***

Dans une deuxième partie, nous étudierons les autres contrats qui dérivent – le plus souvent – du premier type de contrat, et permettent de réaliser (de « valider » selon l’expression de M.Ganem) ou d’accompagner ledit « contrat de base ».

Il s’agira le plus souvent, en ce qui concerne les grands projets principalement, de « groupes de contrats » ou accord de consortium entre les investisseurs et, de « contrats satellites » tels ceux conclus entre les investisseurs et les bailleurs de fonds, publics ou privés, et qui accompagnent ou permettent l’exécution de ces projets.

Il peut en outre s’agir de contrats, qui ne sont ni complètement d’Etat ni complètement privés, parce qu’ils se trouvent à mi-chemin des contrats d’Etat et des contrats entre investisseurs, dans ce que M. Ganem appelle « une sorte de zone cross-border » mais dont l’importance est au moins comparable à celle des premiers.

Nous serons ainsi amenés à étudier dans un chapitre 1er les contrats de concession (de type classique) qui semblent connaître un renouveau eu égard tant à leur utilisation fréquente par de nombreux pays en transition ou émergents lors des opérations de privatisation des parastataux, qu’en droit comparé avec notamment le développement des techniques de B.O.T. (« Build-operate-transfer ») à travers le monde.

Nous examinerons dans un chapitre 2 les contrats de consortium (ou « cotraitance ») dont principalement les « joint ventures » qui, en la matière, constituent une référence quasi-séculaire.

Dans un chapitre 3, nous analyserons les contrats de sous-traitance qui semblent en cours d’absorption par le « specialty contracting ». Nous verrons les incidences de l’application de certaines techniques juridiques – tel le principe de la transparence ou l’insertion de la clause « if and when » – à ces contrats.

Dans un chapitre 4, nous étudierons les contrats de coopération industrielle qui peuvent se traduire en :

1- des contrats en mains (ou contrats globaux) : nous évoquerons ici la question de la maîtrise d’œuvre ou « project management » dont un auteur considère qu’elle est la plus floue dans le domaine du droit international de la construction.

2- des transferts de technologie dont particulièrement les contrats d’ingénierie (engineering) et les contrats d’assistance technique ;

3- des contrats de services : les contrats de conseil et les contrats de gestion seront principalement étudiés.

Nous ne pouvions pas ne pas évoquer le rôle crucial des banques et, plus généralement, des institutions financières et des organismes d’assurance (publics ou privés voire multilatéraux) dans les montages des ensembles contractuels, et tel sera l’objet de notre chapitre 5.

Dans la pratique internationale en effet, à côté des financements par des crédits « classiques », on relève que de plus en plus souvent en fonction des risques politiques et économiques (insolvabilité, inflation…), les institutions financières interviennent sous plusieurs formes relativement nouvelles : participation, cofinancement, « project financing ».

Par ailleurs, les organismes d’assurance publics ( à l’instar de la COFACE en France ou de l’Office national du ducroire en Belgique) ou privés ou encore l’A.M.G.I. jouent un rôle fondamental dans les investissements à l’étranger. Nous présenterons le rôle de ces organismes dans le cadre de grands projets d’investissement.

9- Epilogue

10-Annexes

Nous nous efforcerons d’illustrer concrètement l’une et l’autre partie de notre étude, par la présentation de trois modèles de contrats (ou des extraits de ceux-ci) ayant permis de réaliser des projets d’investissement.

PREMIERE PARTIE : LES CONTRATS DITS « D’ETAT »

L’un des auteurs dont la contribution à la théorie des contrats d’Etats est remarquable a écrit que « les difficultés inhérentes à la matière expliquent sans doute la constatation, apparemment paradoxale, qu’il y a sur les problèmes de droit relatifs aux contrats passés entre un Etat et une personne privée étrangère, une littérature à la fois surabondante et insuffisante. Les études foisonnent sur certains aspects particuliers, mais aucun accord n’existe ni sur les principes de base, ni sur les analyses de la pratique et de la jurisprudence, ni sur l’énoncé de règles de droit positif ; et de ce fantastique carrousel d’idées divergentes et contradictoires se dégage l’impression d’un grand vide ».

Le constat de cet éminent auteur, même s’il mérite d’être nuancé à certains égards, demeure cependant d’actualité. Pour preuve, l’auteur d’un récent ouvrage estime que « toutes les polémiques tournent, en somme, autour d’une même question : la pertinence de la soumission de telles conventions au droit international public. Plusieurs décennies n’ont pas suffi à éclaircir le sujet ». Déjà, dans un autre ouvrage dont l’avant propos est du Professeur Weil lui-même, un auteur posait la question de l’aptitude de l’ordre juridique international à encadrer et juridiciser par ses concepts le contrat entre Etat et personnes physiques ou morales étrangères.

Les réponses apportées à cette question sont loin d’être univoques : il convient donc d’essayer de faire le point sur cette matière. Pour ce faire, nous tenterons d’observer un des préceptes fondamentaux que proposait Descartes pour conduire une démonstration à savoir : « de faire partout des dénombrements si entiers, et des revues si générales » que l’on puisse s’assurer de ne rien omettre.
Lire le mémoire complet ==> (L’encadrement contractuel des investissements)
Mémoire pour l’obtention du diplôme d’études approfondies en droit
Université libre de Bruxelles

Table des matières :
Introduction générale
Première partie : Les contrats dits « d’Etat »
Chapitre 1 : Notion et caractéristiques du contrat d’Etat
Section 1 : La notion de contrat d’Etat
§1 : La qualité des parties
A- L’Etat : notion unitaire ou pluraliste
B- La personne privée étrangère
§2 : L’objet des contrats
Section 2 : Les caractéristiques du contrat d’Etat
S/Section 1 : Le contrat d’Etat : contrat administratif ou contrat sui generis ?
§1 : Position du problème
§2 : Distinction fondamentale entre deux situations
A- Situation dans laquelle l’Etat demeure dans le champ contractuel
B- Situation dans laquelle l’Etat se place en dehors du champ contractuel
1- La thèse de l’intangibilité absolue du contrat
2-La thèse de la mutabilité essentielle du contrat
3- Tentative de conciliation des deux tendances (renvoi)
S/Section 2 : Les clauses de protection insérées dans les contrats d’Etat
§1 : Typologie des clauses de protection
A- Les clauses d’intangibilité
B- Les clauses destinées à remédier à l’aléa législatif : clauses de stabilisation
C- Intérêt de la distinction
§2 : Valeur juridique et efficacité des clauses contractuelles de protection
§3 : L’Etat contractant ne peut-il assurer une sécurité à l’investisseur en conservant ses prérogatives ?
A- Fondement de la pratique
B- Conditions de mise en œuvre
Chapitre 2 : Le droit applicable au contrat d’Etat : la question de l’internationalisation des contrats d’Etat
Section 1 : L’environnement juridique entourant le contrat d’Etat
§1 : Le cadre juridique international
A- Les initiatives multilatérales
1- Le Nouvel ordre économique international (NOEI)
a)- Contenu et influence
b)- Caractère normatif ou non des textes instaurant le NOEI : controverses et ambiguïtés
2- Les principes directeurs de la Banque mondiale et les MIC
a)- Les principes directeurs de la Banque mondiale sur le traitement de l’investissement direct étranger.
b)- Les Mesures d’investissement liées au commerce
B- Les conventions bilatérales d’investissement
1- Définition
2- L’objet des conventions
§2 : Le cadre juridique interne
Section 2 : Le contrat d’Etat : contrat international ou contrat internationalisé ?
§1 : Les diverses formes de l’internationalisation
A- L’assimilation du contrat d’Etat au traité international
B- La reconnaissance d’une personnalité internationale à l’entreprise étrangère.
C- Le droit international comme ordre juridique de base dans lequel le contrat puise sa force obligatoire
1- L’ordre juridique de base : postulats et rôle
2- Critiques de la théories
D- La dénationalisation du contrat d’Etat.
§2 : Quel intérêt à l’internationalisation des contrats d’Etat ?
Section 3 : La détermination du droit applicable au contrat d’Etat
§1 : Le principe de l’autonomie de la volonté
§2 : Le rôle de la loi de l’Etat contractant
Chapitre 3 : Le contentieux des contrats d’Etat
Section 1 : Aspects spécifiques de l’arbitrage en matière de contrats d’Etat
§1 : Les obstacles tenant à la qualité de la personne souveraine
A- Arbitrage et immunité de juridiction
B- Actes de souverain et arbitrage
C- Les obstacles liés à l’aptitude générale de l’Etat et des organismes publics de recourir à l’arbitrage et aux conditions régissant la conclusion d’une convention d’arbitrage
1- Les obstacles liés à l’aptitude générale de l’Etat et des organismes publics de compromettre
2- Obstacles liés aux conditions régissant la conclusion d’une convention d’arbitrage
§2 : Le consentement de l’Etat ou de l’organisme public à l’arbitrage
A- Clause compromissoire ou compromis
1- Les principes d’interprétation
2- Consentement à l’arbitrage et démultiplication de l’action de l’Etat
B- Le consentement exprimé dans un instrument de protection ou de promotion des investissements
1- Le consentement déduit d’une loi sur l’investissement
2- Le consentement déduit de conventions bilatérale ou multilatérale sur les investissements
Section 2 : L’exécution des sentences arbitrales
§1 : Cadre général d’exécution des sentences arbitrales relatives aux investissements
§2 : La question des immunités du contractant étatique
Conclusion de la première partie
Deuxième partie : Les contrats de mise en œuvre de grands projets d’investissement
Chapitre 1 : Les contrats de concession et de B.O.T
Section 1 : Le contrat de concession
I- Evolution et objet du contrat de concession
A- Les concessions minières et pétrolières
B- Les concessions de service public
C- Les concessions de travaux et les concessions de travaux et services publics
II- Les caractéristiques des contrats de concession
A- Qualités et rôles respectifs du concédant et du concessionnaire
B- Le mode de rémunération du cocontractant
C- Compléments nouveaux aux caractéristiques de la concession
Section 2 : Les contrats de BOT
I- Formes et caractéristiques du BOT
A- Formes du BOT
B- Principales caractéristiques d’un projet BOT
1- La société de projet
2- Les phases du Projet
3- La question des risques
II- Organisation contractuelle d’un projet BOT
A- Schéma et commentaire d’un montage contractuel classique de BOT
B- Les sûretés du montage BOT
Chapitre 2 : Les contrats de consortium ou de cotraitance
Section 1 : Le consortium dans les pays en développement
I- Une appréhension politique différente de la coopération
II- Une traduction juridique originale de la coopération
A- Des législations à géométrie variable mais à finalité unique
B- Un développement accru de la Joint Venture
Section 2 : Le consortium dans les pays développés
I- Diversité et finalité des contrats de consortium
A- Diversité des contrats de consortium
1- Les groupements de droit belge : une illustration quasi séculaire de la pratique du consortium dans les pays de droit romano-germanique
2- Le partnership de droit anglais et les joint ventures et partnership de droit américain
a)- Le partnership de droit anglais
b)- Joint ventures et partnership de droit américain
B- Finalité des contrats de consortium
II- Caractéristiques du contrat de consortium
A- Distinction d’avec les autres types de contrat de coopération
B- Le contrat de consortium : authenticité et unicité propres ?
Chapitre 3 : Les contrats de sous-traitance
Section 1 : Aspects généraux de la sous-traitance
I- Traits essentiels de la sous-traitance
A- Définitions et fonctions de la sous-traitance
1- Tentative de définition de la sous-traitance
2- Les fonctions de la sous-traitance
a)- La sous-traitance : facteur de développement
b)- Sous-traitance de capacité et sous-traitance de spécialité
B- Caractéristiques principales de la sous-traitance
II- La pratique contemporaine de la sous-traitance internationale
A- Vers une sous-traitance de spécialité
B- Le principe de transparence : vers l’intégration contractuelle ?
Section 2 : La sous-traitance internationale comme nouvelle forme d’investissement
Chapitre 4 : Les contrats de coopération industrielle
Section 1 : Les contrats en mains ou contrats globaux
I- Typologie des contrats en mains
A- Contrat clés en mains
1- Présentation générale
2- Caractéristiques principales
B- Contrat produit en mains
C- Contrat commercialisation en mains
II- La question de la maîtrise d’œuvre ou project management dans les contrats globaux
A- Caractères généraux de la mission du project manager
B- Responsabilité du project manager
Section 2 : Les contrats de transfert de technologie
I- Les contrats d’ingénierie
II- Les contrats d’assistance technique et de formation du personnel
A- Contrat d’assistance technique
B- La formation du personnel
III- Appréciation de l’opportunité des contrats de transfert de technologie : le franchisage industriel comme alternative crédible pour un transfert effectif de maîtrise industrielle
A- Le préalable au dépassement : évaluation de l’opportunité des contrats de transfert de technologie
B- Contrat de franchisage industriel : alternative crédible pour un transfert réel de technologie
Section 3 : Les contrats de service
Chapitre 5 : Les contrats de financement de garantie et d’assurance
Section 1 : Les modes d’interventions des institutions et autres organismes financiers dans les grands projets : cas particulier du « project financing »
I- Définition et aspects généraux du project financing
II- Le project financing : savant montage contractuel fondé sur l’allocation judicieuse des risques inhérents aux grands projets
Section 2 : Les contrats de garantie et les contrats d’assurance
I- Les contrats de garantie
A- Les mécanismes internationaux : l’AMGI en particulier
B- Les mécanismes nationaux
II- Les contrats d’assurance
Epilogue
Annexes
Bibliographie

Sommaire :

  1. Notion de contrat d’Etat, Qualité des parties et objet
  2. Contrat d’Etat : contrat administratif ou contrat sui generis ?
  3. Clauses de protection insérées dans les contrats d’Etat
  4. L’environnement juridique entourant le contrat d’Etat
  5. Contrat d’Etat : Contrat international ou contrat internationalisé
  6. La détermination du droit applicable au contrat d’Etat
  7. Aspects spécifiques de l’arbitrage en matière de contrat d’Etat
  8. Exécution des sentences arbitrales, contentieux de contrats d’Etat
  9. Le contrat de concession, grands projets d’investissement
  10. Contrats de BOT, mise en œuvre de grands projets d’investissement
  11. Les contrats de consortium dans les pays en développement
  12. Le consortium, Contrats de consortium dans les pays développés
  13. Aspects généraux des contrats de sous-traitance, Contrat d’Etat
  14. Sous-traitance internationale : nouvelle forme d’investissement
  15. Contrats en mains ou contrats globaux, Coopération industrielle
  16. Contrats de transfert de technologie, Coopération industrielle
  17. Les contrats de services et grands projets d’investissement
  18. Intervention des institutions financières dans les grands projets
  19. Contrats de garantie et Contrats d’assurance – Contrat d’Etat

____________________________________________

Il s’agit d’illustrer l’utilisation, de plus en plus fréquente, qui est faite par les autorités publiques de la technique contractuelle en matière d’investissement, favorisant souvent le concours et l’intervention d’acteurs économiques privés. Les Nouvelles formes d’investissement (NFI) sont à cet égard le domaine de prédilection de ces contrats, en plein essor, lesquels se développent notamment autour de transactions portant sur les droits de propriété industrielle, les biens d’équipement et les services techniques.

Expression empruntée à M. André Brabant dans son ouvrage, Les marchés publics et privés dans l’U.E. et Outre-Mer, tome II, Bruxelles, Bruylant, 1996 ; Adde : Don Wallace Jr qui parle quant à lui de « contractual matrix » : Don Wallace Jr, « Creating Law in Changing Societies : The Case of Law For Privately Financed Infrastructure Projects », in International Finance and Development Law, Liber Amicorum Ibrahim F.I. Shihata, The Hague, Kluwer Law International, 2001, p.835.

World Development Report 2005 « A better investment climate for everyone », Document 30500, consultable sur le site www.worlbank.org

En ce sens, V. Dominique Carreau et Patrick Juillard, Droit international économique, Paris, Dalloz, 2ème éd., 2005, p.399 ; Idem, Droit international économique, Paris, LGDJ, 4ème éd, 1998, p.411 ; Adde Jean-Pierre Laviec, Protection et promotion des investissements, Paris, PUF, 1985, pp. 31-32. Pour cet auteur, le terme investissement direct est issu du langage économique.

Pour cette évolution historique, V. Corinne Vadcar, « Problématique et définition de l’investissement direct étranger en droits national et international » in Juriscl. dr. int.,Fasc. 565-50, 1999,p.4 ; J.-P. Laviec op. cit., p. 35.

L’investisseur devant, dans la plupart des cas, créer quelque chose de nouveau.

V. Corinne Vadcar, loc. cit. pp 5-6 ; Jean-Pierre Laviec op.cit, p.35 et toutes les références et conventions citées.

Ali Bencheneb, « Sur l’évolution de la notion d’investissement », in Souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin du 20ème siècle, Mélanges en l’honneur de Philippe Kahn, Dijon, Litec-CREDIMI, 2000, p.177.

D. Carreau et P. Juillard, Droit international économique, Paris, Dalloz, 2ème éd., 2005, op. cit., p.383 ; Idem, Droit international économique, Paris, LGDJ, 4ème éd., 1998, op. cit., p.396. Dans le même sens, Nicolas Angelet, Cours de droit international public appliqué aux affaires, ULB, 2005.

J.-P. Laviec, Protection et promotion des investissements, Paris, PUF, 1985, p. 14.

Ibidem.

Ali Bencheneb, op. cit., p.189

Patrick Juillard, « L’évolution des sources du droit des investissements », RCADI, 1994, T.VI, vol.250, p.24.

Wolfgang Peter, Arbitration and Renegociation of International Investment Agreements, Second Revised and enlarged Edition, Kluwer Law international, 1990, p.18.

Convention de Washington pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d’autres Etats du 18 mars 1965, in Recueil des Traités (RTNU),1966, V.575, p.161.

Alors même qu’il s’agit d’un critère essentiel à la compétence du Centre international de règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI). Mme Vadcar relève d’ailleurs à ce propos que ce vide terminologique présente des risques, particulièrement celui de voir le CIRDI outre-passer ses droits en statuant sur un litige hors de sa compétence : Corinne Vadcar, « Vers un droit international de l’investissement direct étranger ? », Juriscl. dr. int., 1999, Fasc. 565-56 p.16.

En ce sens, Ali Bencheneb, op. cit., p.196.

Joseph Tchundjang Pouemi, Monnaie, servitude et liberté, Yaoundé, Editions MENAIBUC, 2ème éd, 2000, p.114.

P. Juillard, loc. cit., p. 24. Cet auteur fait, à ce propos, référence aux statuts du Fonds monétaire international (FMI), d’après lesquels il n’y a d’investissement que pour autant qu’il y a création de « liens économiques durables ».

Il semble que l’attention dans ce domaine se soit déplacé, selon le Professeur Juillard, des problèmes de sécurité vers les problèmes de mobilité (V. l’article précité de cet auteur, p.22). Ceci justifie par ailleurs notre choix de ne pas nous appesantir sur les questions de nationalisation et d’expropriation ainsi que leur contentieux.

Prosper Weil, Ecrits de droit international, Paris, PUF, 2000, p.306 à 307.

Philippe Leboulanger, Les contrats entre Etats et entreprises étrangères, Paris, Economica, 1985, p.1 ; J.P. Laviec, op. cit., p.30

Sur la question V. : Transnational corporations in world development : a Re-examination, New York, U.N. publ. n° E.78.11.A.5. (1978), cité par J-P Laviec op., cit., p.35

Jacques Ghestin, « La notion de contrat », Dalloz Chronique, 1990, p.147-156 ; Mathias Audit, Les conventions transnationales entre personnes publiques, Paris, LGDJ, 2002, p.13.

N. Rouland, Anthropologie juridique, Paris, PUF, 1988, n°158-159, p.265-267, cité par J. Ghestin loc. cit., p. 148.

Henri De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, Tome III, n°12. La doctrine française ne retient pas une conception fort différente : M. Ghestin propose à cet égard de définir le contrat comme « un accord de volontés, qui sont exprimées en vue de produire des effets de droit et auxquels le droit objectif fait produire de tels effets » : J. Ghestin, loc. cit., p.156; De même, Jacques Ghestin (sous la direction de), Traité de droit civil –La formation du contrat, Paris, LGDJ, 3ème édition, 1993, p.3 précisément n° 9.

M. Audit formule à propos de cette définition une critique qui doit être retenue lorsqu’il estime que celle-ci ne prend pas en compte les accords où les volontés se sont exprimées en vue de ne pas produire d’effet de droit – tels les engagements d’honneur qui sont parfois requalifiés en contrat par la jurisprudence – mais qui sont considérés comme des contrats : M. Audit, op. cit., p.14.

En ce sens, M. Audit, op. cit. ibid.

Compte rendu bilingue du colloque d’Heidelberg « Technologie und Recht » et particulièrement les travaux d’octobre 1986 consacrés au « Komplex Langzeitvertrag », publiés par C.F.Müller, Juristicher Verlag, Heidelberg, 1987, cité par André Brabant, Les marchés publics et privés dans la CEE et Outre-Mer, tome I, 1992, p. 24.

Philippe Leboulanger op. cit, p. 10 note de bas de page et la référence s’y rapportant.

V. Guy Feuer et Hervé Cassan, Droit international du développement, Précis Dalloz, Paris, 1985, p.177.

Ainsi, l’investisseur pourrait être présenté non comme le propriétaire d’actifs, mais comme une simple partie contractante (un simple créancier par exemple).

V. à ce sujet la récente thèse de Valérie Pironon, Les joint ventures – Contribution à l’étude juridique d’un instrument de coopération internationale, Paris, Dalloz, 2004.

Sur l’ensemble de la question, V. Marcel Fontaine, « Les accords internationaux à long terme », Mélanges Houin, Paris, Dalloz-Sirey,1982, p.263-274. ; Idem, Les problèmes du long terme, Colloque de Tours : Droit et Pratique du Commerce International (D.P.C.I.), mars 1979,Tome V, p. 141-147.

Italique de l’auteur.

P. Wolfgang , Arbitration and Renegociation of International Investment Agreements, op. cit., p.14

Ali Bencheneb, « Sur l’évolution de la notion d’investissement », in Souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin du 20ème siècle – Mélanges en l’honneur de Philippe Kahn, op., cit., p. 191.

En ce sens, André Brabant, Les marchés publics et privés dans la CEE et Outre-Mer, tome I, op. cit., p. 34 et s. Pour une littérature récente sur la pratique de telles clauses : V. Didier Matray et Françoise Vidts, « Les clauses d’adaptation de contrats », in Les grandes clauses des contrats internationaux, FEDUCI, 55ème Séminaire de la CDVA, Bruxelles 11 et 12 mars 2005, Bruylant, 2005, pp 93 à 165 ; Marcel Fontaine et Filip Dely, Droit des contrats internationaux – Analyse et rédaction de clauses, Bruxelles, Feduci, 2003, pp. 531 et s ; Adde Jean Marc Mousseron, « La gestion des risques par le contrat », in RTDCiv., 1988, p.481-504.

Nous présenterons le rôle de ces organismes d’assurance dans le chapitre 5 de la 2ème partie de cette étude.

Souvent en cours de privatisation comme ce fut le cas la Société nationale d’électricité du Cameroun (SONEL) dont des extraits du contrat de « concession et de licence » sont annexés à cette étude.

Parfois réductrices ou même non opérationnelles en droit de l’économie internationale. Pour le Professeur Carreau cette éternelle question désuète divise artificiellement le droit international en deux branches, l’une « privatiste » et l’autre « publiciste », D. Carreau, Préface à l’ouvrage de Isabelle Pingel-Lenuzza, Les immunités des Etats en droit international, Bruxelles, Bruylant, 1998.

A ce propos, M. Goldman dans sa préface à l’ouvrage de M. Leboulanger précité., estime que « se plaçant en face d’une dialectique entre la « publicisation » et la « privatisation » des contrats entre Etats et entreprises étrangères, M. Leboulanger affirme que c’est la seconde qui l’emporte, alors qu’il a été courant de dire, pour un temps, que l’intervention croissante de l’Etat dans l’activité économique entraînait la « publicisation » du droit privé et de ses institutions ». Dans le même sens, dans son article « La notion de contrat administratif : acte unilatéral à contenu contractuel ou contrat civil de l’administration ? », in RTDC, avril-juin 1993 pp. 239-262, M. Marcel H. Sinkondo opère des rapprochements particulièrement féconds entre le contrat de droit public et le contrat de droit privé ; Contra : P. Mayer, « La neutralisation du pouvoir normatif de l’Etat en matière de contrats d’Etat », in JDI, 1986, I, p.12-13 où l’auteur affirme que les deux notions de « privé » et « public » s’excluent l’une l’autre : le « public » postule l’implication de l’Etat (comme tel), le « privé » suppose sa non-implication.

D. Lamethe, « Les relations entre les gouvernements et les entreprises en matière de grands projets d’investissement », in JDI, 1998, p. 46-47.

Traduction imparfaite selon le Professeur Weil de l’expression anglaise « state contracts », mais qui permet de désigner d’un terme commode qui faisait, semble t-il, défaut jusqu’ici à la langue juridique française, les contrats passés par un Etat avec une personne privée étrangère.

C. Vadcar dans son article, « Problématique et définition de l’investissement direct étranger en droits national et international » précité p.9, semble distinguer entre les contrats d’Etat et les accords de développement économique, sans cependant que les critères de cette distinction nous paraissent pertinents.

Le Professeur Weil affirme : « Nombre d’investissements ont leur « centre de gravité » dans les relations d’Etat à Etat » : combien de chefs d’Etats occidentaux, remarque t-il, ne se font-ils pas accompagner dans leur déplacement à l’étranger par une pléiade d’hommes d’affaires ? Et combien d’investissements ne sont-ils pas fonction des relations politiques du moment entre l’Etat hôte et l’Etat national des investisseurs ? : P. Weil op. cit, p. 414.

Berthold Goldman dans la préface à l’ouvrage : Les contrats entre Etats et entreprises étrangères de Philippe Leboulanger, précité.

Voyez en ce sens, Pierre-Henri Ganem, Sécurisation contractuelle des investissements internationaux – Grands projets : mines/énergie/métallurgie/infrastructures, Bruxelles, Bruylant, 1998, pp 17 et s.

cette dernière question a suscité de vives controverses non encore apaisées comme nous le verrons dans cette étude.

Sur cette dernière question, l’arbitrage international semble offrir une solution presque unanimement admise, dès lors que les Etats s’inclinent devant les sentences arbitrales. Ceux-ci peuvent d’ailleurs, le cas échéant, subir les pressions d’institutions internationales ( FMI ou Banque Mondiale par exemple).

Pierre-Henri Ganem, op. cit., p.18.

Nous sommes néanmoins conscients de ce que tous les investissements, même s’agissant de grands projets, ne se réalisent pas nécessairement par l’intermédiaire de contrats d’Etat, mais ceux-ci sont dans ces derniers cas prépondérants.

Cette expression est empruntée à M. Brabant dans ses ouvrages précités.

Ibidem.

Pierre-Henri Ganem, op. cit; p. 19.

V. Charles-Henry Chenut, Le contrat de consortium, Paris, LGDJ, 2001.

Ce concept, selon M. Brabant, n’est pas dépourvu d’ambiguïté et désigne généralement les « groupements d’entreprises » n’ayant pas la personnalité morale, réunis pour réaliser de concert un marché.

Pour une littérature française récente sur la question, V. Valérie Pironon, Les joint ventures – contribution à l’étude d’un instrument de coopération internationale, Paris, Dalloz, 2004 ; Adde, Joint ventures as a form of international economic cooperation, published for and on behalf the United Nations, New York, Taylor & Francis, 1989.

A. Brabant, tome II, op. cit., p. 541. Notons que pour le Professeur Le Tourneau, même si une thèse a pu lui être consacrée (P. Glavinis, Le contrat international de construction, préface Ph. Fouchard, Paris, GLN Joly, 1993), il n’existe pas de droit international de la construction : Ph. Le Tourneau, « Ingénierie et transfert de maîtrise industrielle – Réalisation », in Juriscl. Contrats de distr., Fasc. 1830, mai 2000, p. 3, n°3.

Cette terminologie, comme bien d’autres, est controversée et d’ailleurs contestée par certains auteurs dont notamment M. Leboulanger qui estime qu’elle ne traduit qu’imparfaitement la matière dans la mesure où elle ne met l’accent que sur tel ou tel aspect particulier. Cet auteur les qualifie de « contrats entre Etats et entreprises étrangères », expression qu’il estime plus neutre. Cependant, par commodité, nous opterons dans le cadre de notre étude pour l’expression contrats d’Etat.

Prosper Weil, « Problèmes relatifs aux contrats passés entre un Etat et un particulier », in RCADI, 1969, t.III, vol.128, p.102. Dans le même sens, Pierre Lalive, « Sur la bonne foi dans l’exécution des contrats d’Etat », in Mélanges offerts à Raymond Vander Elst, Bruxelles, Nemesis, 1986, T.I, p.426-427 ; Adde pour une littérature récente : Charles Leben, « Retour sur la notion de contrat d’Etat et sur le droit applicable à celui-ci », in Mélanges offerts à Hubert Thierry, L’évolution du droit international, Paris, Pedone, 1998, p.247. L’auteur y affirme que malgré un travail considérable sur le sujet, des polémiques réapparaissent très régulièrement et, de ce fait, un consensus général ne s’est toujours pas dégagé.

Sophie Lemaire, Les contrats internationaux de l’administration, Paris, LGDJ, 2005, p. 3-4.

Leila Lankarani El-Zein, Les contrats d’Etat à l’épreuve du droit international, Bruxelles, Bruylant, 2001, p.2.

René Descartes, Discours de la méthode, Paris, GF-Flammarion, 1966, p.39.