Droit français et fondements Charii de la finance islamique

By 26 May 2012

§ 2 – Les équivalents en droit français des fondements Charii de la finance islamique

Le fonctionnement d’une banque islamique est évidemment assez différent de celui d’une banque conventionnelle mais les fondements éthiques et moraux ne semblent pas être si éloignés. Le rapprochement des principes issus de la Chari’a et du droit français permet d’observer que ces règles partagent une idéologie commune.

La prohibition du riba qui interdit toute rémunération fixée en fonction du seul écoulement du temps connaît un équivalent en droit français : la prohibition de l’usure.

Dans l’antiquité, la pratique du taux d’intérêt n’était pas interdite et ces taux pouvaient être très importants. Le créancier avait d’ailleurs la possibilité, à la mort du débiteur, de réduire en esclavage ses enfants. Face à une telle situation la législation juive a introduit les interdictions au prêt à intérêt dans le Pentateuque de l’Ancien Testament. Dans l’Exode (chapitre 22, verset 25) et le Lévitique (chapitre 25, versets 34 à 46), la pratique de l’usure est condamnée sous la notion de tarbit. Le tarbit était interdit entre juifs mais permis entre juifs et non-juifs. Ils pratiquaient donc le prêt à intérêt en vertu du verset 23-20 du Deutéronome : « Tu peux charger intérêt à un étranger, mais pas un frère israélite» (23-20).

Dès les débuts de la chrétienté, la pratique du prêt à intérêt était défendue. S’appuyant sur les écrits d’Aristote le droit canon répugnait l’idée que l’argent puisse « faire des petits ». Ainsi, l’Evangile selon Saint-Luc dans l’Ancien Testament formule à son chapitre 6, verset 34 :

« Si vous ne prêtez qu’à ceux dont vous espérez restitution, quel mérite? Car les pêcheurs prêtent aux pêcheurs afin de recevoir l’équivalent »

La miséricorde, l’idéal de sainteté doivent l’emporter sur la simple justice et sa fonctionnalité économique. Saint Thomas d’Aquin s’était penché sur la problématique de l’usure et en avait déduit qu’elle constituait un véritable péché. En effet, le prêt à intérêt conduit à ce qu’un produit s’interpose entre les sommes d’argent échangées. “Le prêteur à intérêts échange directement deux sommes inégales, aussi [dans l’usure] devient-elle tout à la fois principe, moyen et fin”.

L’utilisation de l’argent n’est pas condamnée, à condition que cela ne soit pas une fin, mais seulement un moyen, ce qui rejoint la conception islamique. Dans les Évangiles (http://fr.wikipedia.org/wiki/%C3%89vangile), les passages mentionnant l’argent sont très nombreux. Ils encouragent le don aux pauvres selon le principe de charité. L’obligation de l’aumône, un des cinq piliers de l’Islam, se rapproche ainsi de la conception chrétienne du renoncement et du don sans contrepartie. Il s’agit, par ce biais, de remplir plusieurs objectifs sociaux pour les deux religions : purifier l’âme humaine de l’avarice, de l’avidité et de la convoitise, aider les pauvres afin de favoriser une véritable entraide sociale. Les Evangiles condamnent aussi très sévèrement ceux qui ne font pas fructifier leurs talents. On ne peut s’empêcher de faire le parallèle avec l’enseignement du Prophète selon lequel il faut limiter l’accumulation et la concentration de biens chez les riches afin qu’ils ne soient pas aux mains d’une minorité de la société. La finalité de ces exigences religieuses reste avant tout dans le giron de l’utilité publique ce qui explique que les deux religions aient prescrit de telles lignes de conduite.

L’interdiction de l’usure par l’Eglise catholique et par les prescriptions du Prophète va conduire à l’essor de la banque juive dans les pays chrétiens et musulmans du Moyen Âge16. En Occident, l’interdiction du prêt à intérêt est intégrée au droit laïc sous Charlemagne et perdure pendant tout le Moyen Âge (http://fr.wikipedia.org/wiki/Moyen_%C3%82ge). Le Concile de Latran en 1179 rend l’interdiction de l’usure absolue et universelle. L’usure est d’ailleurs placée, au Concile de Lyon de 1274, sous la juridiction des tribunaux ecclésiastiques, ce qui revient à traiter les usuriers comme des hérétiques. Aussi en 1311, au Concile de Vienne, le pape déclare-t-il nulle et vaine toute la législation civile en matière d’usure. Les évêques de France menacèrent même d’excommunication ceux qui prêtaient à intérêt et aussi les seigneurs qui le leur permettaient.

Dans la chrétienté, des polémiques interminables tournèrent autour de la pratique de l’intérêt et de la sévérité avec laquelle il fallait appliquer son interdiction : entre, d’une part, les thomistes et les jésuites, de tendance rigoriste, et, d’autre part, les jansénistes, aux vues plus modérées. L’influence du calvinisme conduit à recadrer le débat dans une optique plus libérale. La Réforme protestante http://fr.wikipedia.org/wiki/R%C3%A9forme_protestante, par la voix de Jean Calvin, a en effet contribué à la levée progressive de l’interdit du prêt à intérêt dans les pays européens. Sous la plume de Calvin, dans sa lettre sur l’usure, en 1545, le protestantisme justifie la légitimité de l’intérêt : le capital a un « caractère de bien immédiatement productif » et l’intérêt acquiert ainsi un caractère licite. Moralistes et économistes intervinrent dans le débat. En 1787, Jeremie Bentham publia un texte au titre évocateur, Defence of Usury, s’opposant à Adam Smith qui, bien que père du laisser-faire, était en faveur d’un plafonnement des taux d’intérêt17. Thornton démontre que la limitation du taux d’intérêt est facteur d’inflation18. Au XXe siècle, Keynes montre que la satisfaction du désir de liquidité des individus est un obstacle au plein emploi19. Il est donc favorable à une réglementation fixant un taux compatible avec le plein-emploi.

L’interdiction du prêt à intérêt fut finalement abolie du droit canon en 1830. Seul subsiste, dans nos sociétés laïques, l’opprobre lié à l’usure proprement dite.

Le code de la consommation définit les prêts usuraires à son article L. 313-3 : Constitue un prêt usuraire tout prêt conventionnel consenti à un taux effectif global qui excède, au moment où il est consenti, de plus du tiers, le taux effectif moyen pratiqué au cours du trimestre précédent par les établissements de crédit pour des opérations de même nature comportant des risques analogues, telles que définies par l’autorité administrative après avis du Comité consultatif du secteur financier. L’usure est donc interdite sous peine d’une sanction civile de restitution des perceptions excessives (L. 313-4) et d’une sanction pénale de deux ans d’emprisonnement et d’une amende de 45 000 euros (L. 313-5). Depuis 2003, le délit d’usure est abrogé lorsque l’opération de crédit concerne une personne morale exerçant une activité professionnelle, que cette activité soit de nature commerciale ou non et que la personne morale soit de droit privé ou de droit public.

Ainsi, la loi du 1er août 200320 a exclu les entreprises du champ d’application des dispositions du code de la consommation relatives à l’usure. La nature du prêt est sans incidence sur l’abrogation du délit : que l’opération de crédit soit un prêt classique, un découvert en compte, une opération d’escompte ou de l’affacturage, le délit est abrogé. Cette dépénalisation du délit d’usure a pour objectif de faciliter l’accès au crédit pour certaines entreprises, qui, en raison du risque élevé qu’elles représentent pour leur prêteur, pouvaient se voir refuser tout crédit parce que la réglementation sur l’usure interdisait au banquier de leur accorder à un taux lui assurant une rémunération satisfaisante de sa prise de risque.

Mais tout comme la prohibition du riba, l’interdiction de l’usure, est résiduelle et détournée par les nombreuses exigences posées par le système économique capitaliste.

Concernant le principe du partage du profit et des pertes (PPP), il existe la même obligation en droit des sociétés. L’article 1844-1 du Code civil dispose que « La part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se déterminent à proportion de sa part dans le capital social et la part de l’associé qui n’a apporté que son industrie est égale à celle de l’associé qui a le moins apporté, le tout sauf clause contraire ». Aussi, le Code des marchés financiers à ses articles L.313-13 et suivants pose les règles du régime des prêts participatifs. Les régimes des titres participatifs et des obligations participatives sont quant à eux régis par le Code du commerce. Cette exigence de PPP en droit islamique connaît donc son équivalent en droit français.

L’ordre moral islamique n’autorise pas la spéculation et les situations d’incertitudes. Il prohibe à ce titre le gharar et le maysir. En droit français, le code civil classe dans les contrats aléatoires le contrat d’assurance, le jeu, le pari et le contrat de rente viagère. La similitude avec les principes islamiques ressort tout particulièrement à travers la législation sur le jeu. L’article 1965 du Code civil dispose que « La loi n’accorde aucune action pour une dette du jeu ou pour le paiement d’un pari ». C’est la loi du 21 mai 1836 qui a prohibé en France les loteries de toutes espèces. Le principe reste donc l’interdiction. Le législateur est venu par la suite préciser certaines exceptions telles que la loterie nationale. Démontrant d’un encadrement strict de cette pratique, les instruments de contrôle sont nombreux. Des commissaires aux comptes, contrôleurs de l’Etat, et la Cour des comptes effectuent les vérifications nécessaires sur les activités des loteries, casinos ou cercles de jeu.

La pratique des jeux est d’ailleurs aussi encadrée par le code de la consommation puisque l’objet de la législation est avant tout la protection du consommateur qui représente une partie facilement manipulable par ceux qui propose les gains d’argent fondés sur le hasard. Le code de la consommation dispose à son article L. 121-36 que « Les opérations publicitaires réalisées par voie d’écrit qui tendent à faire naître l’espérance d’un gain attribué à chacun des participants, quelles que soient les modalités de tirage au sort, ne peuvent être pratiquées que si elles n’imposent aux participants aucune contrepartie financière ni dépense sous quelque forme que ce soit ». Chacun des lots doit être classé dans un inventaire « lisible » et sont précisés leur nature, nombre et valeur commerciale sous peine d’une amende de 37 500 euros. On rejoint ici les principes posés par le droit musulman qui exigent d’éliminer tout aléa, qu’il porte sur l’opération commerciale elle-même ou sur les biens concernés. L’interdiction du gharar, tout comme l’interdiction posée par la législation française sur le jeu, s’expliquent par une nécessité d’éviter les abus exercés sur le joueur du fait du caractère aléatoire du contrat et de l’absence de contrepartie déterminée. On cherche à protéger le consommateur considéré comme la partie faible au contrat.

Le droit des obligations dans le système juridique français renvoie à l’interdiction du gharar à travers deux notions fondamentales : l’objet et la cause. D’abord, l’objet du contrat doit être déterminé ou déterminable tel que l’article 1129 du Code civil l’exige. Ainsi, lorsqu’il s’agit d’une chose autre que l’argent, on doit pouvoir l’individualiser et ne pas la confondre avec une autre. Si cette chose n’a pas été suffisamment déterminée avant la conclusion du contrat, celui-ci est nul. Quand est en cause une chose-objet monétaire, elle doit être évaluable en argent. La jurisprudence a d’ailleurs procédé à l’encadrement des contrats à exécutions successives qui peuvent poser des problèmes lorsque sont constatées de grandes distorsions entre contrats cadre et contrats successifs. Ensuite, le droit des obligations impose l’existence d’une cause lors de la conclusion du contrat. Il y a défaut de cause et, par suite, nullité du contrat quand l’engagement d’une partie est dépourvue de contre-prestation. Le lien avec la prohibition du gharar est aisé à établir. L’ordre moral islamique rejette l’idée de l’impossibilité contractuelle de savoir à l’avance s’il y aura perte ou profit. Il faut nécessairement que la convention conclue entre les deux parties soit la source d’une contrepartie pour chacune.

Il apparaît aussi que l’exigence d’activités hallal a son pendant en droit français : la protection de l’ordre public. « On ne peut déroger, par des convention particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs » dispose l’article 6 du Code civil. Le caractère d’ordre public de la règle entraine la nullité des conventions contraires. Aussi, dans le domaine du droit des contrats, l’article 1133 du Code civil renvoie à cette exigence : la cause est appréciée au regard de la loi, au regard des bonnes mœurs, et au regard de l’ordre public. En droit bancaire et financier, il est acquis que c’est la loi de banque qui définit les règles applicables entre les parties. Cependant, cette loi de banque est exclue lorsque les rapports bancaires sont déjà régis par les lois de police21. Le règlement communautaire Rome I définit la loi de police comme « une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique […] ». Constituent, par exemple une loi de police, les dispositions légales relatives à l’usure. Ainsi, la protection de l’ordre public est une règle qui, comme le principe de l’activité hallal, guide et contraint les relations contractuelles jusque dans le domaine de la banque.

Contrairement au droit musulman il n’existe pas une liste exhaustive des activités haram en droit français mais la jurisprudence est venue apporter des précisions quant à ce qui est considéré comme illicite. La différence entre les deux systèmes juridiques tient à l’interprétation divergente de ce que recoupe l’ordre public. En effet, c’est une notion évolutive dans le temps et dans l’espace. L’interdiction de l’alcool dans l’ordre islamique ne s’applique pas de manière aussi absolue en droit français. Mais il est tout de même possible de rapprocher la notion de hallal à celle d’ordre public puisque, même si elles ne renvoient pas forcément dans un même degré aux mêmes interdictions, l’idée de respect d’une certaine morale et éthique est censée guider les activités commerciales dans les deux systèmes juridiques.

La banque islamique est souvent présentée comme ayant une approche différente de celle de la banque conventionnelle. Pourtant le rapprochement des principes de la Chari’a et du droit français permet d’établir des similitudes au niveau des fondements idéologiques. L’intérêt général est en effet pris en compte dans le calcul économique et la banque conventionnelle n’est pas dénuée de sens moral et éthique. Ces similitudes augurent donc d’une éventuelle compatibilité entre les deux systèmes juridiques, du moins au niveau des principes. Il s’agit alors d’observer les instruments juridiques utilisés par la finance islamique afin d’en établir la compatibilité avec la finance conventionnelle.

Lire le mémoire complet ==> (L’établissement d’une banque islamique en France)
Mémoire pour le Master 2 « Droit Européen Comparé »
Université Paris II Pantheon-Assas
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15 M. BOUDJELLAL, Le système bancaire islamique, aspects théoriques et pratiques, Institut international de la pensée islamique, 1998, p.1
16 André Lapidus, “La propriété de la monnaie : doctrine de l’usure et théorie de l’intérêt”, Revue économique, n°6, novembre 1987, p. 1095-1110.
17 Christian LAVAL, Jeremy Bentham, les artifices du capitalisme, PUF, coll. « Philosophies », 2003, p.127
18 THORNTON, An enquiry into the Nature and Effects of the Paper Credit of Great Britain, 1802
19 KEYNES, The General Theory of Employment, Interest and Money, 1936
20 Loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique
21 Thierry BONNEAU, Droit bancaire, 8e ed. Montchrestien, 2009