Le consortium, Contrats de consortium dans les pays développés

Le consortium dans les pays développés – Section II : On admet que dans ces pays, si le secteur de la construction est le siège naturel du consortium, d’autres domaines permettent d’y recourir : tel est le cas des « conférences d’armateurs », des consortiums d’exploration pétrolière, des pools bancaires, ou encore l’industrie aéronautique et spatiale au niveau européen. Le contrat de consortium s’avère un instrument économique utile et efficace qui épouse des formes très variées (I). Il semble cependant se distinguer des autres contrats de coopération par une authenticité et une unicité propres (II). I- Diversité et finalité des contrats de consortium Plusieurs systèmes juridiques fournissent des exemples de ce type de contrats qui présentent une très grande diversité (A), mais semblent répondre à une finalité commune (B). A- Diversité des contrats de consortium De nombreux pays de droit romano-germanique ont élaboré des régimes juridiques spécifiques relatifs au contrat de coopération entre entreprises dont notamment l’Allemagne, la France, la Suisse, l’Italie, les Pays-Bas et la Belgique. Nous retiendrons l’exemple des groupements de droit belge pour illustrer la pratique romano-germanique du consortium (1). Cependant, cette pratique n’est pas ignorée dans les pays de common law où elle s’illustre notamment par le partnership et les joint ventures anglo-américains (2). 1- Les groupements de droit belge : une illustration quasi séculaire de la pratique du consortium dans les pays de droit romano-germanique De nombreux groupements sont très souvent constitués en Belgique pour exécuter des marchés. En pratique, ils se constituent selon deux formes principales qui obéissent à une logique libérale encadrée par une jurisprudence claire et rigoureuse : d’une part, la société momentanée dite intégrée et d’autre part, l’association non intégrée, imparfaite ou consortium d’entreprises. Dans la première catégorie, les entreprises associées conviennent d’une mise en commun de leurs moyens matériels, techniques, humains et financiers dans une organisation unique en vue de concourir anonymement à la réalisation de l’entreprise commune, sous leur responsabilité solidaire et avec l’engagement de partager entre elles le profit, ou la perte de cette activité commune. Dans la deuxième catégorie par contre, les associés conviennent de se répartir l’entreprise commune en lots ou tranches distinctes, distinction pratiquée sur la base de critères géographiques et/ou de spécialités techniques, à charge pour chacun des associés d’affecter les moyens humains, matériels, techniques et financiers suffisants pour réaliser sa part de l’entreprise commune. Cette dernière catégorie semble particulièrement adaptée pour l’exécution des marchés internationaux. Il appartient dans cette hypothèse aux parties, en vertu du principe de l’autonomie de la volonté, d’organiser leurs rapports de droit, et, le cas échéant de restreindre l’application de la règle de solidarité en la limitant par exemple aux seules obligations vis-à-vis du maître de l’ouvrage. M. Brabant considère que toute distinction entre l’association momentanée et le consortium s’estompe dès lors que de tels groupements exécutent un marché à l’étranger en s’associant à des entreprises étrangères. Dans ce dernier cas, des modalités spécifiques aux contrats internationaux sont mis en œuvre : d’une part des garanties bancaires diverses peuvent être émises et, un « leader », bénéficiant d’un mandat précis dans l’intérêt commun, sera généralement désigné pour toute la durée du marché ; d’autre part, une clause soumettant les relations consortiales à une législation appropriée doublée d’une clause d’arbitrage international seront prévues par les partenaires. L’on retrouve ces grands traits des groupements de droit belge dans les groupements des pays de common law. 2- Le partnership de droit anglais et les joint ventures et partnerships de droit américain. Nous présenterons succinctement d’abord, le partnership de droit anglais(a) et ensuite les joint ventures et partnerships de droit américain (b). a)- Le partnership de droit anglais
Selon un auteur, le partnership présente beaucoup d’analogie avec la société en nom collectif, mais peut naître d’une simple coopération de fait entre entreprises groupées sans convention écrite, avec l’intention de partager un bénéfice net réalisé en commun. Aux termes de la section 1.1 du Partnership Act de 1890, le partnership est la relation existant entre personnes (physiques ou morales) qui exploitent une affaire commune à des fins lucratives. Il serait dès lors, semble t-il, non pas un contrat mais, la relation résultant d’un contrat. Sans jouir de la personnalité juridique, ni disposer d’un capital social, le partnership se caractérise par des traits définis avec une certaine souplesse, par la loi et la doctrine anglaises. Ces traits pourraient être résumés sommairement comme suit : Le partnership peut être formé pour une seule opération déterminée et ne constitue pas une « legal entity » distincte de ses membres, et les apports d’industrie sont permis ; les autres apports resteront en indivision ; Chacun des associés engage les autres par le simple fait de son « apparent authority » et chacun d’eux a une obligation rigoureuse de bonne foi ; Les décisions de gestion courante se prennent à la majorité et la responsabilité solidaire généralement illimitée des associés peut être engagée par la mauvaise gestion, ou la faute de l’un d’eux ; Un simple partage de recettes communes sans répartition d’un bénéfice net ne suffit pas à constituer un partnership ; Sauf clause contraire, la faillite ou le décès d’un associé met fin au partnership et aussi la mise en faillite du partnership peut être déclarée et met également fin à l’association. Qu’en est-il de la situation outre-atlantique ? b)- Joint ventures et partnership de droit américain
L’assimilation ou la distinction entre joint venture et partnership a suscité en droit américain une controverse, moins vivace semble t-il aujourd’hui, mais cependant intéressante. Le Uniform Partnership Act de 1914 dispose que : « A partnership is an association of two or more persons to carry on as co owners a business for profit ». Il s’agit donc d’une association de deux ou plusieurs personnes qui s’engagent en qualité de copropriétaires (« tenants in partnership ») dans une entreprise (« business ») en vue de réaliser un bénéfice. Mme Pironon affirme que la seule véritable différence de nature consacrée entre la joint venture et le partnership tenait à leur objet respectif : un « business » pour le partnership, une « opération ad hoc » pour la joint venture. Simplement suggérée par les tribunaux, cette différence a ensuite été mise en relief par la doctrine, et dans une certaine mesure confirmée par la révision récente de l’Uniform Partnership Act. En effet, la nouvelle version de 1992 de cet acte uniforme a restreint la notion de business en définissant le partnership comme une entité, contrairement à la notion de business de l’ Uniform Partnership Act de 1914 qui pouvait embrasser une opération plus ponctuelle et ne postulait pas l’existence d’une entité distincte : on pourrait aujourd’hui en déduire une différence entre les deux instruments. En pratique, à côté des partnership dont les droits et obligations des partenaires sont définis dans l’Uniform Partnership Act sus-évoqué, on assiste à la conclusion entre partenaires de nombreux « Joint ventures agreements », de « Joint operating agreements » ou autres « Consortial agreements » sophistiqués et minutieusement détaillés. En tout état de cause, que ce soit dans les systèmes romano-germaniques ou dans les systèmes de common law, ces contrats de consortium semblent avoir une même finalité. B- Finalité des contrats de consortium Le consortium, ou plus généralement la coopération, semble véhiculer les concepts idéologiques de liberté et d’égalité ce qui, selon les contextes particuliers propres à chaque contrat, va amener les participants à se rapprocher plus ou moins de ce modèle de parfaite liberté et de parfaite égalité dont ils devraient logiquement s’inspirer pour la réalisation de leurs objectifs. En effet, la coopération offre une plus grande souplesse dans le rapprochement des partenaires, facilite une collaboration selon leurs impératifs et leurs choix, pour une durée déterminée ou illimitée, sans présenter un caractère irréversible et en sauvegardant une précieuse indépendance économique et juridique. D’un point de vue économique, la coopération interentreprises permet notamment à ceux qui se regroupent d’accroître leur puissance quantitativement et/ou qualitativement : Sur le plan quantitatif, des concurrents d’un même secteur peuvent vouloir s’allier afin de concentrer leurs moyens d’action dans le but de remporter un appel d’offre ou, simplement, d’exécuter un marché. Le but ici est de convaincre le maître d’ouvrage, client industriel ou pouvoir adjudicateur, de leurs capacités techniques et financières : en somme de chercher à obtenir dans le cadre du consortium ce que ses membres ne pourraient pas réaliser en rangs dispersés. Sur le plan qualitatif, afin de pallier une éventuelle déficience structurelle, une entreprise peut vouloir s’associer avec un partenaire dont l’activité est différente mais complémentaire de la sienne : un tel regroupement permet à ses membres de diversifier leurs prestations, d’acquérir de nouvelles compétences, tout en jouissant du savoir-faire individuel de chacun. Par ailleurs, on estime que le concours d’entreprises réputées dans leur spécialité peut être un argument commercial non négligeable auprès de tout client potentiel. Un auteur identifie (de manière non exhaustive) quatre groupes de motifs susceptibles d’inciter à la constitution d’un consortium, et impliquant des choix successifs : le partage des risques et du Know how, les prescriptions et exigences légitimes du maître d’ouvrage, les contraintes du droit de la concurrence et la concentration des moyens. Malgré sa diversité, tempérée cependant par une finalité commune, le contrat de consortium se distingue cependant des autres type de contrats de coopération en général, par des caractéristiques propres. II- Caractéristiques du contrat de consortium Etablir les caractéristiques du contrat de consortium passe par sa distinction d’avec les autres types de contrat de coopération (A) et la présentation de son authenticité et de son unicité propres (B). A- Distinction d’avec les autres types de contrat de coopération. L’ambition des membres du consortium semble principalement de répondre ensemble à une demande spécifique : il s’agirait alors d’une union comme moyen et non comme fin. Ce type d’accord de coopération apparaît alors comme un outil conjoncturel, une arme légère, un concept stratégique alliant rapidité et malléabilité. C’est en cela que ce contrat se distingue des autres contrats de coopération dont, soit l’objet même est la coopération, soit la cause est la coopération : les contrats de recherche et développement, de fabrication en commun, d’ingénierie ou encore de communication de savoir-faire sont autant d’illustration de ces types de contrat de coopération. Pour les professeurs Collart-Dutilleul et Delebecque, les contrats d’union qui ont pour objet même la coopération sont des conventions de « coopération-moyen » : moyen de réaliser un projet auquel les parties ne pourraient prétendre isolément, moyen de profiter des actions concertées et de leur effet synergique. A l’opposé de ce premier type de contrat dont l’objet est la coopération elle-même, les contrats d’union dont la cause est la coopération vise non plus l’agencement des relations entre les coopérants, mais consiste à effectuer telle ou telle opération dont le mobile, la raison est la volonté déclarée entre les partenaires de coopérer. Dès lors, « si la coopération est un moyen, elle est aussi un but. Les contrats de coopération-but organisent la relation entre l’entreprise ou les entreprises qui ont un savoir-faire et le maître de l’ouvrage qui entend en tirer parti. La finalité du contrat est bien d’assurer une coopération entre la partie qui sait et celle qui veut savoir ». Ainsi schématiquement présentés ces contrats d’union paraissent se distinguer du contrat de consortium qui semble s’affirmer par une authenticité et une unicité propres. B- Le contrat de consortium : authenticité et unicité propres ? Selon un auteur, « Inapte à produire une catégorie autonome, la notion de contrat de coopération embrasse un ensemble disparate de contrats conclus et exécutés dans l’intérêt commun des parties. […] En réalité, l’obligation de coopérer n’est exigible que dans l’exercice d’une autre obligation, si bien que les contrats de coopération relèveraient plutôt des classifications générales que des classifications spéciales des contrats ». Mais, des caractéristiques communes aux accords de coopération, on fait remarquer cependant que la volonté de coopérer qui caractérise le consortium s’exprime par une force et sous une forme particulières qui font son authenticité. Du point de vue de la forme, le consortium a une nature essentiellement contractuelle et, bien souvent, multilatérale. En effet, la nature exclusivement contractuelle du consortium semble l’une des raisons premières du choix de ce type de coopération par les partenaires. De plus, son originalité se traduit surtout par sa nature multilatérale et, comme l’affirme un auteur, « ce qui caractérise le contrat multilatéral, c’est qu’en vertu d’un seul et unique acte juridique, plusieurs personnes vont se trouver liées les unes envers les autres dans une mesure telle que la situation juridique de l’une doit être identique, sinon à celles de toutes les autres, du moins à celles de toutes les autres qui assument le même rôle qu’elle dans le contrat. (…) En bref, les droits et les obligations, au lieu de naître au profit et à l’encontre d’un contractant contre un autre, vont se scinder en autant de droits et d’obligations qu’il y a de parties contractantes. Il y a un seul rapport de droit qui va unir entre elles plusieurs personnes qui auront toutes la même qualité les unes envers les autres ». En conséquence, le contrat multilatéral place chaque signataire simultanément sur un pied d’égalité, ce qu’illustre le consortium. Du point de vue de sa force, le consortium appelle une forte coopération. Ainsi, le consortium se traduit par des rapports d’une grande intensité entre les partenaires. Mais, il s’agit également d’une coopération limitée. L’intensité de la coopération se traduit par le caractère fortement intuitu personae (de sorte que l’appréciation mutuelle de chacun devient une condition officieuse et parfois officielle de la constitution de tels groupements) du contrat qui lie les membres du consortium, par un animus cooperandi (qui se traduit aussi bien par des obligations individuelles de collaboration que par des obligations collectives de collaboration au sein du contrat de groupement) et un certain jus fraternitatis (qui concourt à imposer un devoir de loyauté à l’égard de chaque membre du consortium se traduisant par une obligation de bonne foi renforcée et par un comportement raisonnable que chaque partie au consortium doit assumer et assurer). Néanmoins, quoiqu’intense, la coopération connaît certaines limites dans le temps et dans l’espace, précisément quant à l’objet et à la durée de celle-ci. Mais, ce caractère circonscrit participe à l’intensité de la coopération et constitue un des éléments particuliers qui permettent, outre son organisation particulière, de mieux cerner la notion de consortium. Par ailleurs, on relève une convergence lente et progressive, dans le monde entier, des pratiques internationales, notamment de l’industrie de la construction, en matière de contrats de consortiums. En définitive, le contrat de consortium semble posséder des caractéristiques propres, susceptibles de lui conférer une authenticité et une unicité véritables et, en tous cas, de nature à le distinguer des autres contrats de groupement d’entreprises comme la sous-traitance. Le consortium peut même se jumeler avec la sous-traitance, sans cependant s’y confondre. Lire le mémoire complet ==> (L’encadrement contractuel des investissements) Mémoire pour l’obtention du diplôme d’études approfondies en droit Université libre de Bruxelles Université libre de Bruxelles Sommaire : _____________________________ André Brabant, op. cit., p. 306 ; Charles-Henry Chenut, op. cit., p.4. Sur les pools bancaires ou syndication bancaire, V. Domique Carreau et Patrick Juillard, Droit international économique, Paris, Précis Dalloz, 2ème éd., 2005, pp. 635-646. Pour des illustrations de cette dernière hypothèse, V. P. Vellas, « La coopération entre industries spatiales européennes », in Rev. française de droit aérien, 1995, pp. 339 et s. cité par Ch.-H. Chenut, op. cit., p.4. Sur la BGB Gesellschaft de droit allemand et précisément les trois formes principales de contrats de coopération organisés par le législateur allemand, V. Charles-Henry Chenut, op. cit., p. 73 et toutes les références qu’il cite ; André Brabant, tome II, op. cit., pp. 326-328 et tous les auteurs référencés p. 326 ; Valérie Simonart, L’association momentanée, Bruxelles, Creadif, 1990, pp.150-154. Sur le cadre français du contrat de consortium, V. Charles-Henry Chenut, op. cit., pp. 88-103. L’auteur estime que si le contrat de consortium a connu sa consécration en matière publique, c’est encore la circonspection en matière privée. V. aussi André Brabant op. cit., qui présente le droit français des groupements, pp. 334-336 ; Valérie Simonart, op. cit., pp.171-176. Sur la société simple de droit suisse, V. Charles-Henry Chenut, op. cit., p.73 et tous les auteurs référencés ; Valérie Simonart, op. cit., pp.154-162. Sur le consorzio de droit italien, Charles-Henry Chenut, op. cit., p.73 et tous les auteurs cités ; V. aussi André Brabant op. cit., pp.338-339 ; Valérie Simonart, op. cit., pp.176 et s., précisément pp. 178-183. Sur la Combinatie et la Vennootschap Onder Firma, V. André Brabant, op. cit., pp. 339-341. Sur l’ensemble de la question, V. André Brabant, op. cit., pp. 328-334 ; Denis-Bruno Floor, « L’association momentanée ou l’éloge du consensualisme coopératif », in La coopération entre entreprises, Anne Benoît-Moury et Koen Geens, Bruxelles/Antwerpen, Bruylant/Kluwer, 1993, pp.113-144 ;Valérie Simonart, L’association momentanée, op. cit. Sur les caractères de l’association momentanée notamment, V. V. Simonart, op. cit., pp. 17- 31. Pour ce qui est de sa constitution et de son fonctionnement, ibidem, pp.33-75. André Brabant, op. cit., pp. 328 Aux termes de l’article 47 Code des sociétés, « La société momentanée est une société sans personnalité juridique qui a pour objet de traiter, sans raison sociale, une ou plusieurs opérations de commerce déterminées ». Pour un aperçu historique de cette forme particulière de société, V. V. Simonart, op. cit., pp. 8-11. L’article 10 § 1er du Code des Sociétés dispose qu’ « Il y a ‘consortium’ lorsqu’une société et une ou plusieurs autres sociétés de droit belge ou étranger, qui ne sont ni filiales les unes des autres, ni filiales d’une même société, sont placées sous une direction unique ». Ces sociétés sont présumées, de manière irréfragable, placées sous une direction unique aux termes du § 2, 1°, lorsque la direction unique résulte de contrats conclus entre ces sociétés ou de clauses statutaires. Denis-Bruno Floor, op. cit., p. 114. André Brabant, op. cit., p. 329. Denis-Bruno Floor, op. cit., p.114. Cet auteur estime cependant que cette deuxième catégorie d’association n’exclut pas par elle-même l’existence d’un contrat de société pour faire place à un « groupement d’entreprises » ou à un consortium. Contra : A. Brabant, op. cit., p. 331, qui considère qu’il s’agit d’un consortium d’entrepreneurs dont la pratique et les usages diffèrent quelque peu selon que les travaux sont exécutés sur le territoire du Royaume ou à l’étranger. Valérie Simonart, op. cit., p. 37, précisément, n° 60 et les auteurs référencés. André Brabant, op. cit., p. 332. Ibidem p. 333. Mme Simonart préfère distinguer l’association momentanée qui obéit aux règles du contrat de société des consortiums qui s’en écartent : V. Simonart, op. cit., p.37. Sur la question, V. Henry Lesguillons (ss. la resp de), Les garanties bancaires dans les contrats internationaux : colloque de Tours des 19 et 20 juin 1980, Paris, Ed. du Moniteur, 1981 ; Adde, Martine Delierneux, « Les garanties bancaires à première demande, entre autonomie juridique et interdépendance économique », in Liber amicorum Lucien Simont, Bruxelles, Bruylant, 2002, pp. 597-617. Sur la détermination de la loi applicable au consortium international, V. André Brabant, op. cit., pp. 319-321. Sur les fondements et les avantages du recours à l’arbitrage, V. André Brabant, op. cit., pp. 828-832. André Brabant, op. cit., p.341. Valérie Simonart, op. cit., p. 162 et les auteurs référencés. Charlesworth & Cain, Company law (13ème édition, 1991) ; Underhill & Ivamy, Principles of the law of partnership (12è édition, 1986); Wade & Bradley, Wade and Philips “Constit. Law” (10ème édition, 1985), cités par André Brabant, op. cit., p.341. Ibidem Il doit agir « with the utmost good faith », V : John Uff, Construction law (5ème édition), Sweet & Maxwell, 1991, pp. 72 et s., cité par André Brabant, op. cit., p. 342. André Brabant, op. cit., p. 342. Valérie Simonart, op. cit., p. 164. Ibidem, pp. 168-170, dans le même sens, André Brabant, op. cit., p. 342. Sur l’ensemble de la question, V. Valérie Pironon, Les joint ventures – Contribution à l’étude juridique d’un instrument de coopération internationale, op. cit., pp. 12-20 et toutes les références citées en note 80 ; André Brabant, op. cit., pp. 344-345. Sur les étapes de cette controverse et la solution actuelle aux USA, V. Valérie Pironon, op. cit., p. 12. et s. § 6 alinéa 1 de l’Uniform Partnership Act, cité par Valérie Pironon, op. cit., p.13. Ibidem Ibidem Ibidem Ibidem, p.15 André Brabant, op. cit., p. 342. Sur les difficultés pouvant survenir lors de la mise en œuvre de tels accords et leur règlement, V. A. Hirsch, « La rupture d’un contrat de « Joint Venture » – Extraits de quelques sentences arbitrales internationales inédites », in Mélanges offerts à Pierre Van Ommeslaghe, Bruxelles, Bruylant, 2000, p.511-529. En ce sens, Michel Dubisson, Les accords de coopération dans le commerce international, op. cit., pp 13-14. Anne Benoit-Moury, « Entreprises et phénomène associatif », in La coopération entre entreprises, op. cit. , p. 451. L’auteur précise cependant que la formule ne permet pas toujours des mesures énergiques de réorganisation, ne crée pas un ensemble homogène et est sujette à l’instabilité de l’instrument juridique choisi. Mais, nous avons vu qu’un encadrement contractuel adéquat permet de pallier, en grande partie, ces lacunes de la coopération. R. Cabrillac, L’acte juridique conjonctif en droit privé français, Paris, LGDJ, 1990, n° 37, pp. 16 et s. Charles-Henry Chenut, op. cit., p. 5. Cet auteur précise, à juste titre, que le regroupement d’entreprises n’est pas toujours désiré, et peut parfois être imposé lorsque, par exemple, un maître d’ouvrage ne souhaite attribuer le marché qu’à un consortium d’entreprises et non à un entrepreneur agissant individuellement. André Brabant, op. cit., p.304. R. Cabrillac, op. cit., p. 16. B. Mercadal et P. Janin, Les contrats de coopération interentreprises, Ed. juridiques Lefebvre, 1974, n°943, p.311, cité par Ch.-H. Chenut, op. cit., p.5. Sur les détails de ces quatre groupes de motifs, V. André Brabant, op. cit., pp. 310-311. Sur d’autres motifs de regroupement suivant certains secteurs d’activités, V. Anne Benoit-Moury, op. cit., p. 453 et la réf. note 8. Charles-Henry Chenut, op. cit., p. 6. Ibidem V. infra Chapitre 4 pour les développements consacrés à ces types de contrat de coopération. F. Collart-Dutilleul et P. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, op. cit., p.826, n° 890 et s. Pour ces auteurs et dans ces cas, « la coopération est pour les parties un moyen qui forme l’objet du contrat ». Charles-Henry Chenut, op. cit., p.24. F. Collart-Dutilleul et P. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, op. cit., p. 834, précisément n° 897. Valérie Pironon, op. cit., pp.71-72. Sur les caractéristiques communes aux accords de coopération, V. Michel Dubisson, op. cit., pp. 14-39. Charles-Henry Chenut, op. cit., p.26. Ibidem, pp.26-31. Sur les autres raisons et les avantages d’un tel choix, voir Supra Section 2, I, B. C. Larroumet, Les opérations juridiques à trois personnes en droit privé, thèse Bordeaux 1968, p.2, n° 2, cité par Ch-H. Chenut, op. cit., pp. 28-29. Sur le principe d’égalité en matière de coopération, V. M. Dubisson, op. cit., pp.17-19 et précisément en matière de consortium, V. Ch.-H. Chenut, op. cit., p. 29 et toutes les références citées. Ch.-H. Chenut, op. cit., pp.31-49. Sur le caractère intuitu personae des contrats de coopération, V. Valérie Pironon, op. cit., pp. 72-76 ; et précisément sur l’intuitu personae en matière de consortium : Ch.-H. Chenut, op. cit., pp.39-42. Sur l’animus cooperandi dans les contrats de coopération, V. Valérie Pironon, op. cit., pp.76 et s. ; et précisément sur l’animus cooperandi dans les contrats de consortium : Ch.-H. Chenut, op. cit., pp. 32-34. Sur le jus fraternitatis en matière de consortium, Cf. Ch.-H. Chenut, op. cit., pp.35-39. Sur l’objet et la durée des accords de coopération, V. M. Dubisson, op. cit., pp. 26-29. Pour l’organisation du consortium, V. Ch.-H. Chenut, op. cit., pp. 49 et s. Ibidem p.42. André Brabant, op. cit., p.346. Sur les traits essentiels du consortium dans la pratique internationale : idem, pp. 355-357. Ph. Le Tourneau, op. cit., p.28, ainsi le schéma explicatif p. 29.