Critères de brevetabilité selon Convention sur le Brevet Européen

By 27 April 2012

2 – Critères de brevetabilité selon la Convention sur le Brevet européen CBE

L’Article 52(1) Convention sur le Brevet européen CBE dispose que

«les brevets européens sont délivrés pour

– les inventions nouvelles
– impliquant une activité inventive et
– susceptibles d’application industrielle. »

La loi française de 1844 s’en tenait à la seule condition de nouveauté. Vers 1950, le chercheur en droit français, Paul Roubier, pense qu’il faudrait aussi considérer l’effort créatif. Il rejoint donc la position anglo-saxonne qui, sous la pression des Etats-Unis, plus précisément de Thomas Jefferson, admet l’existence de nouveautés mineures ne méritant pas la protection par brevet. L’arrêt fumeux de la Cour Suprême de 1850 (HOTCHKIN/GREENWOOD) différencie certes l’action de l’exécutant de celle de l’inventeur. La notion d’activité inventive se précise. Après quelques excès («  éclair de génie » requis dans une décision de 1941), la loi française du 19 juillet 1952 dispose qu’est exclu de la brevetabilité ce qui serait “tombé sous le sens” d’un spécialiste. Les Allemands, quant à eux, avaient élaboré la notion de “hauteur inventive” (Erfindungshöhe), mélange de l’inventivité anglo-saxonne et d’une notion de mérite basée sur l’intérêt notamment économique de l’invention. Finalement, lors de la Convention de Strasbourg en 1963, Français et Allemands abandonnent leur point de vue pour une définition très stricte de l’activité inventive. Evitant de la laisser à l’appréciation souveraine du juge, le libellé de la loi cherche à en faire une question objective à laquelle il est possible de répondre par oui ou par non. Une définition négative a été ainsi élaborée qui fait l’objet de l’article 56 Convention sur le Brevet européen CBE:

« Une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour un homme du métier, elle ne découle pas d’une manière évidente de l’état de la technique. »

L’article 54(2) Convention sur le Brevet européen CBE définit quant à lui l’état de la technique:

« L’état de la technique est constitué par tout ce qui a été rendu accessible au public avant la date de dépôt de la demande de brevet européen par une description écrite ou orale, un usage ou tout autre moyen. »

En pratique, il n’est pas nécessaire que le public ait eu effectivement connaissance de l’invention pour qu’elle soit dépourvue de nouveauté. Il suffit que le public en ait eu la possibilité. La jurisprudence cite le cas d’une publication scientifique mise à disposition dans une bibliothèque que pourtant personne n’avait empruntée. Elle a certes été jugée destructrice de nouveauté. A l’opposé, une machine même exposée au regard du personnel, mais se trouvant dans l’enceinte d’une usine, n’est pas réputée accessible au public. Par excellence, un produit mis en vente fait partie de l’état de la technique puisque tout un chacun peut l’acheter et au besoin le démonter pour voir de quoi il est constitué.

C’est ce même état de la technique qui entre dans le critère de nouveauté selon l’article 54(1) Convention sur le Brevet européen CBE:

« Une invention est considérée comme nouvelle si elle n’est pas comprise dans l’état de la technique. »

D’où l’importance des bases de données de brevets [MARX B., 2000]. Par leur formalisme, les brevets offrent en effet une source d’information scientifique et technique incomparable, ce qui au demeurant était visé dès la loi de 1971. Il suffit d’interroger ces bases en limitant les recherches aux demandes antérieures à la date de dépôt de la demande à examiner pour obtenir des antériorités pertinentes. Bien souvent le rapport de recherche se contente de répertorier ces antériorités.

Enfin l’article 57 Convention sur le Brevet européen CBE précise le dernier critère :

« Une invention est considérée comme susceptible d’application industrielle si son objet peut être fabriqué ou utilisé dans tout genre d’industrie, y compris l’agriculture. »

L’article 52(2) Convention sur le Brevet européen CBE ne reconnaît pas ce critère aux méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique du corps humain ou animal ni aux méthodes de diagnostic appliquées au corps humain ou animal.

A noter que la loi ne dit pas ce qu’est une invention. Elle se contente de donner à l’article 52(2) Convention sur le Brevet européen CBE la liste de ce qu’une invention n’est pas, soit les exclusions à la brevetabilité :

« a) les découvertes ainsi que les théories scientifiques et les méthodes mathématiques;
b) les créations esthétiques;
c) les plans, principes et méthodes dans l’exercice d’activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d’ordinateur;
d) les présentations d’information. »

Le formalisme des brevets ayant progressé avec le temps, il est admis cependant aujourd’hui qu’une invention brevetable se classe nécessairement dans une des deux catégories suivantes :

– les dispositifs ou
– les procédés (catégorie comprenant les utilisations ou les applications).

Pour mémoire, la loi prévoit enfin d’exclure également de la brevetabilité les obtentions végétales et les races animales qui font l’objet de protections spécifiques. Le chapitre 3 reviendra cependant sur ces exclusions de même que sur celles selon l’article 52(2) Convention sur le Brevet européen CBE ci-dessus (cf. § II-4 du chap. 3).

Appliquer ces trois critères de nouveauté, inventivité et application industrielle à une invention est parfois extrêmement délicat. L’Office européen des brevets (OEB) www.epo.org/ procède autant qu’il est possible en se posant la séquence de questions suivantes :

(i) parmi les antériorités citées par le rapport de recherche, quel est le document le plus proche de l’invention à examiner?
(ii) d’après les inconvénients du dispositif/procédé décrit dans ce document, quel est le problème technique restant à résoudre?
(iii) aurait-il été évident pour l’homme du métier, le jour du dépôt de la demande à examiner, de résoudre ce problème en adoptant les caractéristiques de l’invention?
(iv) si non, quelles sont les caractéristiques non évidentes qui résolvent effectivement le problème?

La réponse à ces questions oriente la rédaction des revendications, sorte de résumés de l’invention, qui figurent à la fin de la description de l’invention juste avant les éventuels dessins. Les revendications n’ont été introduites que tardivement dans la loi sur les brevets. Elles visent à établir l’étendue de la protection du brevet (cf. § II.2 ci-après). La première revendication est de ce point de vue capitale. Le rédacteur de la demande a intérêt à la rendre la plus générale possible.

Idéalement elle se compose d’une introduction décrivant ce qu’il y a de commun entre l’invention et l’antériorité la plus proche d’elle, suivie d’une partie caractérisante introduite par l’expression “caractérisée en ce que” qui expose les caractéristiques mises en lumière par la question (iv).

Lire le mémoire complet ==> (La guerre des brevets : Quelles stratégies ?)
Mémoire de DESS en Ingénierie de l’Intelligence économique
Université de Marne-la-Vallée