Les cautions et les garanties bancaires internationales

By 4 January 2011

Les cautions et garanties bancaires internationales – Section 2:
Préliminaire: Généralités sur les cautions et garanties bancaires internationales.

I. Introduction.

La caution ou garantie est utilisée dans le commerce intérieur ou international depuis l’antiquité ; mais son utilisation à grande échelle remonte aux années 1970.

C’est une création de la pratique bancaire et commerciale internationale. Elle s’est substituée au dépôt en argent ou en titres, nécessairement pesant sur la trésorerie des entreprises exportatrices.

Les marchés internationaux représentent la quasi-totalité des cas ou elles sont émises. Une grande partie de ces marchés concerne les travaux publics, même si l’usage s’étend de nos jours aux contrats de fournitures de matières premières et aux découverts locaux. Toute garantie bancaire a pour fonction d’assurer le bénéficiaire contre l’inexécution ou la mauvaise exécution du contrat commercial par le vendeur. La sûreté dont bénéficie l’importateur résulte de l’engagement d’une banque ou une compagnie d’assurance ; qui s’oblige irrévocablement à lui payer une somme d’argent déterminée pour le cas ou l’acheteur n’exécuterait pas ses obligations issues du contrat commercial. Il convient toute fois de noter que le garant (la banque ou une compagnie d’assurance) est un tiers par rapport à ce contrat international de vente, de fourniture ou de prestation internationale de service.

Il en ressort que l’importateur n’est plus exposé au risque que l’exportateur lui oppose son insolvabilité ou lui refuse le paiement au motif qu’il aurait correctement exécuté ses obligations contractuelles.

La garantie internationale est donc née de la méfiance ; car toute opération d’exportation comporte bien évidemment des risques liés au fait que les deux parties généralement ne se connaissent pas ou ne se connaissent pas suffisamment. De ce fait, chacun est dans l’incapacité d’évaluer le sérieux de l’autre partie, ainsi que sa capacité et sa disposition à exécuter toutes ses obligations contractuelles.

L’essor de la garantie bancaire à partir des années 1970 s’explique par la valeur, la durée et la complexité toujours croissante des opérations commerciales internationales.

II. Les circonstances de l’émissions.

Un acheteur désirant par exemple construire une usine clé en main s’adressera à l’ensemble du marché par voie d’appel d’offre international. Chaque cocontractant potentiel intéressé répondra à cet appel d’offre en soumissionnant c’est à dire en déposant une proposition chiffrée.

Le sérieux de cette offre sera attesté par une garantie de soumission « bid bond » ou « tender bond ». La fonction de cette caution est de rassurer le client que cette offre ne sera pas prématurément retirée ; et en cas d’adjudication, que le marché définitif sera conclu ; voire que les garanties subséquentes seront bien mises en place.

Le marché signé, il stipulera le versement d’une partie du prix, c’est à dire l’acompte. Le client cependant voudra s’assurer de pouvoir récupérer son acompte si le marché était interrompu à un niveau de prestation inférieur à la valeur de l’acompte versé. Cette assurance sera apportée par une caution de restitution d’acompte « advance payment guarantee ».

Le marché entamé il convient cependant de l’achever, cette obligation de bonne exécution pèse sur le soumissionnaire. En effet le client veut également s’assurer qu’en cas d’inexécution ou de mauvaise exécution du contrat, le supplément du prix nécessaire pour faire achever le marché par un tiers soit acquitté par le donneur d’ordre
Cette garantie est appelée caution de bonne fin ou de bonne exécution « performance bond ».

Le marché accompli, s’ouvre une période de garantie pendant laquelle, soit une partie du prix n’est pas payée, soit au contraire si une partie a intégralement versé, une garantie dispense de retenue de garantie «retention money bond » est émise par l’exportateur ; pour couvrir le risque de mauvais fonctionnement et la restitution d’une partie du prix qui en découlerait.

III. Les parties

Généralement, dans le cadre d’un marché clé en main, il y a quatre intervenants et rarement trois :
Le donneur d’ordre : c’est le vendeur exportateur qui désire s’emparer d’un marché à l’international et qui sollicite sa banque.

La banque du donneur d’ordre qui sera la banque contre garante et rarement la banque garante.

L’acheteur importateur ou le client : c’est l’auteur de l’appel d’offre international ; il est le bénéficiaire de la garantie.

Une banque locale généralement située dans le pays du client ; qui peut intervenir soit dans les garanties directes à tant que banque authentificatrice (transmettant au bénéficiaire la garantie) sans engagement de sa part; soit dans les garanties indirectes elle sera banque garante ou émettrice et recevra en sa faveur l’engagement de la banque contre garante.

IV. Délimitation : garanties et opérations voisines.

A. La garantie bancaire n’est pas un dépôt

Si la garantie a remplacé historiquement une autre pratique cette pratique du commerce international, elle diffère cependant du dépôt en espèce ou en titre. En effet cette pratique qui n’a cependant pas totalement disparue voulait que l’exportateur dépose un certain montant d’argent déterminé ou des papiers valeurs auprès de l’importateur ou de sa banque.

L’importateur avait la possibilité de saisir la sûreté sans que le vendeur ne puisse empêcher tout appel abusif. Ainsi prévalait la maxime «payer d’abord réclamer ensuite».

Cette pratique avait donc beaucoup d’inconvénients pour les entreprises exportatrices; car elle obligeait les entreprises exportatrices (dont PME/PMI)[18] à immobiliser des fonds pendant une certaine durée. Ce système va fonctionner pendant longtemps tant que les valeurs des marchés sont modestes ; mai à partir des années 1970, les opérations commerciales internationales pour des marchés de construction ou de travaux publics vont représenter des sommes faramineuses ; de ce fait, ce système de dépôt va tomber en désuétude pour être remplacé par la garantie bancaire.

B. La garantie bancaire n’est pas un crédit documentaire.

Si le crédit documentaire par tradition est une exigence des exportateurs qui veulent garantir la sécurité de leurs paiements, la garantie bancaire est une réponse adaptée sinon une contrepartie pour les importateurs. En effet, en contrepartie d’un paiement effectué l’importateur veut que la chose qui lui sera livrée soit exempt de tout vice caché ou soit en bon état.

Sous-section I. Les différents types de garanties bancaires.

Les garanties bancaires ont donc pour but d’assurer la disponibilité d’un certain montant d’argent auprès d’un tiers indépendant et solvable (la banque ou une compagnie d’assurance garante), pour le cas ou l’importateur(donneur d’ordre), ferait valoir une prétention contre son cocontractant en se fondant sur le contrat de base.

La pratique connaît plusieurs types de garanties bancaires, que l’on peut distinguer selon trois critères essentiels :
· L’objet de la garantie.
· La mise en jeu de la garantie.
· L’intervention de la seconde banque.

§ I. L’objet des garanties.

Quatre types de garanties sont nées de la pratique du commerce international et sont fréquemment utilisées dans le cadre des marchés internationaux pour les acheteurs contre d’éventuelles défaillances des exportateurs dans l’exécution de leurs obligations.

· Garantie de soumission.
· Garantie de restitution d’acompte(ou de remboursement).
· Garantie de bonne exécution (ou de bonne fin).
· Garantie de dispense de retenue de garantie.

D’autres sûretés existent également : ainsi en est-il pour la caution de découvert local.

I. Garantie ou caution de soumission.

A. Définition et terminologie.

Les Anglo-saxons parlent «tender guarantee » ou de «bid bond ».

En français on parle souvent de cautions ou garanties d’adjudication, ce qui paraît inadapté à la réalité aux yeux de certains auteurs. Parmi ces derniers M. Lesguillons a suggéré pour mieux coller à la réalité que l’on parle plutôt de garantie d’offre.

La prise en considération d’une offre est parfois liée au dépôt d’une caution ou d’une garantie dans une négociation de gré à gré. Cette formalité devient obligatoire, lorsque l’offre est une réponse à un appel d’offre international.

En vertu de l’article 2.a des règles uniformes pour les garanties contractuelles ;
« La garantie de soumission désigne un engagement pris par une banque ou une compagnie d’assurance (le garant) ; à la demande d’un soumissionnaire (le donneur d’ordre)[19] ou vis à vis d’une partie ayant émis un appel d’offre (le bénéficiaire)[20] ; par lequel le garant s’oblige, (en cas de manquement du donneur aux obligations découlant de sa soumission) à effectuer un versement au dans les limites du montant indiqué ».

B. Fonction économique et risque couvert.

Cette garantie remplie deux fonctions essentielles.

· La crédibilité du soumissionnaire.
· L’engagement de contracter.

1 : La crédibilité du soumissionnaire.

Compte tenu de la grande distance pouvant séparant les parties ; le client ou le maître de l’ouvrage, qui n’a pas forcement une bonne connaissance du soumissionnaire, de ses capacités, souhaite n’entrer en pourparlers ou n’engager les négociations ; qu’avec des candidats sérieux. Le fait qu’une banque ou un autre type de garant plus proche du soumissionnaire accepte de cautionner ou de garantir sa candidature au contrat représente une première sécurité pour le client. L’intervention d’une banque ou une compagnie d’assurance réputée dans les milieux d’affaires internationales ; surtout si elle est souvent engagée dans les opérations de financement du commerce international, rassure le client que l’engagement n’a pas été pris à la légère. Cette présence bancaire conduit le client à penser à juste titre que le soumissionnaire dispose des moyens nécessaires à ses prétentions.

Cet engagement qui représente un risque énorme pour les banques et les sociétés d’assurances permet :
Aux sociétés d’ingénieries ne disposant pas de trésorerie suffisante d’être adjudicataires d’importants marchés internationaux d’équipements ; clés en main ou produits en main. Cela permet également à des PME et PMI généralement débutants à l’exportation (sans réputation internationale) d’accéder à des marchés naguère réservés à de grands groupes. Ces petites et moyennes entreprises peuvent ainsi se développer à l’international.
Cette caution représente donc pour la banque un risque délicat à évaluer eu égard à l’absence d’expérience dans les affaires internationales des sociétés soumissionnaires. Selon M. Mattout, «la caution de soumission est de loin l’engagement bancaire le plus fréquent dans le commerce extérieur et peut-être le plus compromettant pour le banquier à cause d’une portée qui n’est toujours pas définie ».

Par contre, lorsque le soumissionnaire est de notoriété mondiale, la caution de soumission est un peu inutile et le risque pour le banquier est quasiment inexistant. En effet, le soumissionnaire dont la notoriété est reconnue dans monde entier n’a pas à prouver sa crédibilité par la délivrance d’une caution de soumission. L’appel fait au banquier remonte de ce fait plus des usages du commerce international que de la nécessité dans les affaires.

2 : Engagement de contracter.

· Un engagement ferme et irrévocable.
La caution de soumission a donc pour objet de garantir le client qui aura attribué le marché à un exportateur, durant la période de validité de l’appel d’offre international ; contre le risque que ce dernier refuse alors de signer ce marché. Cette seconde fonction est essentielle. En effet, selon une jurisprudence bien établie, l’extinction de la garantie de soumission s’arrête à la signature du contrat l’adjudicataire et à la mise en place du «performance bond ».

Pour la bonne compréhension de la fonction de la caution de soumission, il faut savoir que l’offre faite par l’exportateur n’est pas forcément une soumission déposée en réponse à un appel d’offre international. L’offre peut émaner de façon spontanée, unilatérale d’un exportateur, qui cherche à conclure un marché dans un contexte de gré à gré

Dans ce contexte de cautions unilatérales, la caution de soumission n’est pas immédiatement fournie. Elle ne l’est que lorsque le client démarché exige le dépôt d’une garantie pour prendre en considération cette offre spontanée. Sur le plan juridique, la remise de cette garantie de soumission constitue pour les parties, la reconnaissance d’un engagement ferme et irrévocable de l’exportateur. Le dépôt de cette garantie à en l’espèce pour objet de valider l’offre unilatérale

Là encore il convient de souligner l’ampleur des risques que prennent les banques et les compagnies d’assurances ; en donnant un caractère ferme et irrévocable à l’engagement des entreprises exportatrices ; c’est à dire d’accompagner une obligation aussi incertaine d’une telle sûreté. La prudence pour les compagnies bancaires et d’assurance voudrait qu’une offre unilatérale ne soit pas accompagnée de caution de soumission ; mais ce serait nuire au développement du commerce international ; Ce serait nuire aux entreprises nationales portées sur le commerce extérieur ; et leur faire perdre des parts de marchés ; leur faire prendre du retard par rapport à la concurrence de la scène internationale.

· Amendement à la soumission d’origine.
Par contre, il convient de préciser dans cet engagement le champ d’application ratione materiae de la garantie de soumission. Que couvre exactement cette caution ? La soumission du donneur d’ordre ou les éléments nouveaux ? cette couverture détermine l’ampleur du risque pris par les institutions garantes.

Tous les auteurs sont unanimes que la caution de soumission stricto sensu ne couvre que la soumission d’origine du donneur d’ordre et non les éléments nouveaux issus de la négociation. Telle est d’ailleurs la position de la CCI confirmée par l’article 7 des RUGC[21] «une garantie de soumission n’est valable qu’au regard de la soumission d’origine du donneur d’ordre ; et ne s’applique pas si un amendement est apporté à cette soumission ».

A priori le risque couvert (la défaillance du soumissionnaire désigné) n’est pas très élevé et ne cause pas en cas de réalisation un grand préjudice au client. Ce dernier peut donc proposer ce contrat à un second soumissionnaire; à condition qu’il n’apparaisse pas beaucoup moins compétent et beaucoup plus cher que le premier.

3 : Le montant de la garantie.

Le montant de cette garantie est selon la CCI 2% du montant de la soumission ; il peut aller jusqu’à 5%. Elles sont généralement exprimées en montant déterminé de valeur ou en pourcentage du montant de la soumission.

Dans certains pays arabes du golf tel que l’Arabie Saoudite par exemple les garanties de soumission exigées pour les appels d’offre des institutions publiques sont exprimées en pourcentage ; notamment 1% depuis un décret royal du 22/04/1977.

Une enquête de la CCI lors des travaux préparatoires sur les garanties fait ressortir que les cautions de soumissions portent généralement sur 1 à 5% de la valeur du marché. Elles peuvent exceptionnellement aller jusqu’à 10%.

Pour la CCI dans les RUGC ces montants ne doivent pas doivent être réalistes et ne doivent pas constituer une protection excessive du client. Car un prix trop élevé de la caution de soumission nuirait au succès de l’appel d’offre et de ce fait aux transactions internationales par ricochet.

Pour la CCI, le facteur déterminant pour fixer le montant de la caution, c’est le coût réel que devra supporter le bénéficiaire pour réadjuger le contrat à un autre soumissionnaire ; pour publier un nouvel appel d’offre international ou pour réexaminer les offres d’autres candidats.

Pour la banque mondiale dans une directive relative à la passation des marchés financés par la BIRD[22] «la somme demandée ne doit pas être trop élevée, afin de ne pas décourager les soumissionnaires ».

C : Les problèmes soulevés par la « bid bond ».
1. L’absence de lien contractuel et la dénaturation de l’offre.

· L’absence de fondement contractuel.
A la différence des cautions et garanties réalisées en aval, la caution de soumission n’a aucun fondement contractuel.

De ce fait, il n’y a aucun lien contractuel entre ni entre le bénéficiaire et le donneur d’ordre, ni entre le client et le garant. Si ce dernier appelait à tort cette caution, le garant n’a d’autre choix que de payer et le soumissionnaire que de l’attraire devant les juridictions sur un fondement délictuel.

Vu sous cet angle (ce caractère inéquitable) la garantie de soumission représente un véritable risque qui pèse sur le garant et le donneur d’ordre et donc sur la sécurité des transactions internationales.

· La maxime « extend or pay- prorogez ou payez ».
Pour diverses raisons (techniques administratives et financières) le client, peut avoir des problèmes pour évaluer les marchés durant la période de validité de l’offre ; qui est en même temps la période de validité de la garantie de soumission.

Dans ce cas d’espèce, selon la banque mondiale pour le maître de l’ouvrage devrait négocier avec le soumissionnaire afin que celui ci accepte de proroger son offre et sa caution

Selon une directive de la banque mondiale sur la passation des marchés financés par la BIRD «les emprunteurs doivent évaluer les offres et le marché pendant la période de validité des offres initialement fixée. Si des circonstances exceptionnelles justifient une prorogation de validité des offres, une demande écrite doit être présentée à tous les soumissionnaires avant la date d’expiration et la banque mondiale doit être avisée. A cette occasion, les soumissionnaires ne doivent ni être invités ni autorisés à modifier leurs prix ou d’autres conditions de l’offre. Ils ont le droit de refuser d’accorder cette prorogation sans pour autant perdre leur cautionnement provisoire ; et ceux qui souhaitent proroger la validité de leur offre doivent prévoir également une prorogation de ce cautionnement »

Malgré cette législation, certains clients outrepassent leurs droits et font pression sur les soumissionnaires pour qu’ils maintiennent leurs offres

L’un des véritables inconvénients de cette pratique est le risque pour le banquier et le donneur d’ordre de voir les prix proposés perdre toute signification sous l’effet de l’inflation

Il faut cependant noter que la prorogation n’est limitée à la seule caution de soumission. Elle s’étend à toutes les autres garanties ou cautions. D’ailleurs le risque de voir l’exigence prorogez ou payez est plus important dans les autres cautions que dans la caution de soumission. En effet, la caution ne devra payer que si le bénéficiaire peut établir que le donneur d’ordre refuse de signer avant l’expiration de la validité de son offre, qui lui est proposé par le client et dont les dispositions reprennent, sans y ajouter et sans et sans y retrancher, les termes de cette offre

· La dénaturation de l’offre
Nombreux sont les cas dans lesquels, les clients font suivre à l’adjudication une nouvelle période de négociation. Cette situation oblige le soumissionnaire à maintenir sa caution de soumission. Il peut arriver souvent que le bénéficiaire mène les négociations sur des bases différentes de l’offre initiale. De ce fait nous assistons désormais à des pourparlers qui se prolongent en dehors du délai d’adjudication mais en qui s’éloigne des termes de l’offre initiale.

2 : la rédaction de la garantie ou caution de soumission

Afin de prévenir toute éventuelle dénaturation de l’offre, et la continuité des négociations hors délai d’adjudication, le donneur d’ordre doit :

Ø Veiller à relier la caution ou garantie à l’offre.
« Nous avons été informés par la société X (donneur d’ordre) que celle-ci désirait présenter une offre à Y (le bénéficiaire) à la suite d’un appel d’offre émanant de en vue de La soumission de la société X devant être accompagnée (d’une garantie bancaire ou d’une caution), nous (caution ou garant) déclarons par les présentes »

Ø Veiller à bien fixer la période de validité de l’engagement de la caution
La caution ou garant s’engage à payer à condition que la demande relative à ce paiement soit reçue au plus tard à la date d’expiration, telle qu’elle est précisée dans le texte même de l’engagement.

· Refuser la prétention selon laquelle l’engagement de la caution cesse de produit ses effets lorsque le document portant engagement de la caution est restitué à cette dernière par le bénéficiaire.
On conviendra ainsi que passé délai le délai de validité de l’engagement
« la caution cessera de produire ses effets de plein droit et sans qu’il soit nécessaire de restituer la présente lettre ».

· Préciser les obligations du donneur d’ordre qui sont garanties.
Ces dites obligations sont normalement les suivantes :
1. Conclure avec le bénéficiaire Y, un contrat qui lui serait proposé par ce dernier dans les termes et aux conditions de la soumission de X(donneur d’ordre) et pendant sa période de validité.
2. Avoir mis en place les cautions ou garanties exigées par le contrat
3. Dans le cas ou le bénéficiaire nous apporterait la preuve le donneur d’ordre a omis de signer le contrat, nous paierons à première demande.

D. la portee

Ø Un pouvoir discrétionnaire[23] du banquier face aux risques de la transaction.
Il arrive qu’une banque qui délivre une caution ou une garantie de soumission avertisse le donneur d’ordre, qu’elle entend garder un pouvoir discrétionnaire, c’est à dire sa liberté d’appréciation ; quant à sa décision de poursuivre ultérieurement avec son client(le donneur d’ordre) la suite de l’opération. Autrement dit, la banque peut accepter de garantir ou de ne pas garantir ; de financer ou de ne pas financer son client donneur d’ordre.

Cette clause ne doit peut être mentionnée dans l’engagement lui-même si le banquier ne veut pas priver son client de toute chance d’emporter le marché. Par ailleurs tout l’intérêt commercial de la transaction et aussi celui de la banque de ne pas limiter son engagement à la seule caution de soumission ; sans aucun prolongement.

Quant au client donneur d’ordre, il voit dans cet engagement de la caution, une assurance tacite qu’il sera suivi en cas d’adjudication pour les autres garanties en aval. Pour lui le banquier devrait en toute logique continuer à le soutenir pour la suite des opérations ; car ce dernier ferait mieux de refuser l’engagement initial (la caution de soumission) s’il avait dès le départ la volonté de ne pas aller plus loin

Ce débat basé essentiellement sur une ambivalence d’intérêts sera tranché en doctrine par M.J.P. Mattout. Selon ce dernier « en délivrant une garantie d’adjudication, le banquier ne prend aucun engagement de délivrer des garanties ultérieures ou d’assurer un financement. Le banquier n’aurait à l’égard de son client qu’un devoir de négociation de bonne foi pour étudier la suite éventuelle dans le respect complet de la liberté contractuelle ».

Cette position de la doctrine est aujourd’hui suivie par la jurisprudence ; notamment par une décision de la cour d’appel de Pau selon laquelle « dans la phase de pourparlers, (adjudication de l’appel d’offre) certaines obligations de rectitude de loyauté et de bonne foi s’impose aux parties ».

Il faut toute fois noter que si le garant dispose du principe de l’autonomie de la volonté et ainsi de toute sa liberté contractuelle ; il ne peut sans aucune justification refuser de mettre en place les concours nécessaires à la réalisation du marché. Le vendeur exportateur pourrait exiger le manque à gagner voir des dommages intérêts pour atteinte à sa réputation commerciale.

II. CAUTION OU GARANTIE DE RESTITUTION D’ACOMPTE.

A. définition et fonction économique.

Cette caution est désignée par plusieurs terminologies en anglais : « repayment guarantee » ; « repayment bond » ou « mobilisation payment guarantee ».

En français cette caution est souvent appelée « garantie de remboursement d’acompte ou selon la CCI caution de remboursement.

L’entrée en vigueur du marché est subordonnée au paiement par le client d’un acompte au bénéfice de l’exportateur. Il s’agit d’une avance consentie sans contre-prestation équivalente de l’entreprise exportatrice. Cette avance a pour objet d’aider la trésorerie de l’entreprise qui doit faire un gros effort de mobilisation au démarrage du marché.

Le client ne souhaitera pas transférer cet acompte sans s’il ne reçoit une sûreté qui couvre dans le cas ou l’entreprise conserverait l’acompte.

En fait cela permet d’éviter que le donneur d’ordre demeure longtemps, débiteur de son client.

Afin de dissuader l’entrepreneur de disparaître avec l’acompte du client ; ce dernier en contrepartie de l’acompte, le verse une caution de restitution d’acompte. La principale fonction économique de cette caution de restitution d ‘acompte est de donner une couverture au client qui paye l’acompte.

L’article 2.c RUGC la définie comme un engagement pris par une banque ou une compagnie d’assurance (le garant ) à la demande d’un fournisseur de biens ou de services ou d’un autre entrepreneur(le donneur d’ordre), vis à vis d’un acheteur ou d’un maître d’ouvrage (le bénéficiaire), par lequel le garant s’oblige( au cas ou le donneur d’ordre omettrait de rembourser conformément aux conditions contractuelles, toute somme avancée ou payée par le bénéficiaire au donneur d’ordre et non remboursés par ailleurs) à effectuer un versement dans les limites d’un montant indiqué.

B. montant de la caution
1. Une garantie glissante ou réductible

Si la caution de restitution d’acompte est une contrepartie à l’acompte versé, son montant équivaut logiquement à la totalité(100%) de l’acompte. Selon une enquête de la CCI, ce montant est variable ; il évolue entre 5% et 20% du marché.

Dans les procédures habituelles de paiement le client récupère progressivement l’acompte en réduisant, selon des proportions et un calendrier convenus, les paiements dus à l’exportateur. Il y a donc diminution progressive du montant de l’acompte dû par l’exportateur au client, et l’acompte s’éteint avec le dernier paiement que le client fait à l’exportateur.

De ce fait, la couverture de l’acompte doit diminuer en même temps que l’acompte disparaît dans les paiements du client. C’est en ce sens que l’on dit que la caution ou la garantie de restitution d’acompte est réductible.

Cependant, cette réductibilité ne va pas de soi ; elle doit être élaborée de façon précise par les parties pour éviter tout appel du bénéficiaire d’une sûreté ainsi réductible.

2 : Monnaie de remboursement de l’acompte

S’agissant de la monnaie de remboursement de la garantie il convient de référer aux conseils de la CCI dans ses formules normalisées pour l’émission des garanties contractuelles. «Le remboursement d’avances ou de transfert effectués en une monnaie et réalisés en une autre monnaie peut ne pas toujours donner satisfaction au bénéficiaire, ce pour plusieurs raisons telles que la rareté, les restrictions ou les fluctuations de cette monnaie. Les parties doivent négocier le lieu et la monnaie dans lesquels le remboursement sera effectué ».

C. Clauses de rédaction.

· Il est primordial de souligner lors de la rédaction, le lien entre le versement de l’acompte et la mise en œuvre de la garantie :
« Nous déclarons par la présente nous porter caution ou garant de la société X (donneur d’ordre) en faveur de la société Y(le bénéficiaire), à concurrence de ; Représentant l’acompte de 10% du contrat intervenu entre X et Y, en date de , et relatif à la fourniture et à la mise en d’une usine de » ;

· De lier l’entrée en vigueur de la garantie à la perception de l’acompte :
« le présent engagement entrera en vigueur à la date de la perception par la société X de l’acompte précité aux caisses de la banque »

· De prévoir la réduction de la garantie sur une base documentaire :
« le montant de la garantie sera réduit de façon progressive à raison de 20% du montant de chaque paiement dû à la société X en vertu d’un certificat de libération émanant de la société Y et remis à la banque par la société X »

· D’exiger le fait générateur ou la condition d’appel de la garantie :
« nous nous engageons par la présente à verser au maître de l’ouvrage le montant maximum indiqué ci dessus sur sa demande écrite avec preuve que le donneur d’ordre est indûment débiteur du maître de l’ouvrage »

· De régler la question de la monnaie de paiement de la garantie.

· Prévoir si possible la date d’expiration de l’engagement et lier cette expiration au
mécanisme de réduction et d’extinction de la garantie :
« le présent engagement sera réputé nul et non avenu et ne pourra plus être mise en jeu, même en cas de non-restitution (du document) après apurement prévu comme ci dessus (c’est à dire après que le mécanisme de réduction parvenu à son terme se sera traduit par l’extinction de la garantie) »

· De préciser s’il y a lieu que bénéficiaire ne pourra pas appeler simultanément les cautions qui couvrent la restitution de l’acompte et celles qui correspondent à la bonne exécution ou à la bonne fin du contrat.

III. CAUTION OU GARANTIE DE BONNE FIN OU (EXECUTION).

A. Définition et terminologie.

Cette caution ou garantie est appelée caution de bonne fin de bonne exécution ou de bon achèvement des travaux. Les termes anglo-saxons performance bond , performance guarantee ou completion guarantee.

Conformément à l’article 2.b des RUGC ; « la garantie de bonne fin ou de bonne exécution désigne un engagement pris par une banque ou une société d’assurance (le garant) à la demande d’un fournisseur de biens ou de services ou d’un autre entrepreneur (le donneur d’ordre) vis à vis d’un acheteur ou d’un maître d’ouvrage (le bénéficiaire) par lequel le garant s’oblige -(au cas ou le donneur d’ordre n’exécuterait pas dûment un contrat passé entre le bénéficiaire et lui)- à effectuer un versement au bénéficiaire, dans les limites du montant indiqué, ou si la garantie le prévoit, au choix du garant, à assurer l’exécution du contrat ».

B. Fonction economique.

1. Une fonction liée au montant.

La caution de bonne exécution est une sûreté qui permet au bénéficiaire de se couvrir forfaitairement contre toute défaillance éventuelle de l’exportateur (donneur d’ordre) dans l’exécution de ses obligations contractuelles.

Cette caution apporte au client une couverture partielle ou totale selon les pays et selon l’accord des parties.

L’engagement n’apportera qu’une couverture partielle au bénéficiaire s’il a convenu, d’un montant plafonné de caution ou de garantie. Ce montant est exprimé en pourcentage du prix du contrat garanti(10% par exemple).

La caution couvrira de façon complète, le bénéficiaire de son préjudice dû à la défaillance de l’exportateur, si le client prévoit que le garant mettra, les montants nécessaires à sa disposition pour terminer les travaux ou même assurera les charges et responsabilité du bon amortissement du contrat. Tel est le cas du performance bond de type américain, qui peut être un engagement de faire.

Il y a donc une corrélation entre la fonction économique et le montant de la garantie.

La caution apporte une couverture complète au bénéficiaire lorsque la performance bond porte sur 100% du marché. Cette garantie éteint donc toute revendication du client à l’encontre de l’exportateur et toute contestation du donneur d’ordre à l’encontre du client puisque la caution s’est substituée à l’exportateur dans ses droits et ses obligations à l’égard du client.

2. Montant de la garantie.

Comme la caution de restitution d’acompte, la garantie de bonne fin est réductible et sa mise en place peut se faire de façon échelonnée.

a : Echelonnement de la garantie.

Le montant de la caution quelques fois présente quelques variables. En effet dans de gros marchés liés aux contrats d’états ou contrats étatisés, la garantie peut être mise en place de façon échelonnée, selon un calendrier bien déterminé. Une telle clause permet d’alléger les charges de crédit du donneur d’ordre sans nuire au bénéficiaire :

« Le constructeur s’engage à fournir ou à faire fournir une garantie bancaire de bonne exécution d’un montant égal à . Cette garantie sera mise en place de la façon suivante :

– x% au plus tard à la fin du mois à compter de la date de prise d’effet ;
-y% au plus tard à la fin du mois à compter de la date de prise d’effet »

b. Une garantie réductible.

La réductibilité de la garantie est rendue possible par le faite qu’elle soit échelonnée. Autrement dit, si la fourniture, la livraison des marchandises ou la prestation de service est effectuée en plusieurs lots, la caution est réduite en fonction des lots livrés. La valeur de cette caution diminue progressivement au fur et à mesure que les travaux avancent. Elle diminue la pression du risque d’appel abusif qui pèse sur le garant et son donneur d’ordre ; sans toutefois nuire aux intérêts du clients.

C. Clauses de rédaction.

Le garant notamment la banque ou une compagnie d’assurance doit lier l’exécution par le donneur d’ordre de ses obligations et l’appel de la caution.

« l’engagement de la banque à pour objet de garantir la bonne exécution du contrat du passé en le bénéficiaire et le donneur d’ordre »

« Le garant s’engage par la présente à verser au bénéficiaire, sur demande écrite prouvant en quoi le donneur d’ordre n’a pas rempli ses obligations contractuelles, dans la limite de la somme ci dessus garantie ».

Outre cela le garant devra définir une date d’entrée en vigueur de la caution de bonne exécution non pas par une date exacte ; mais en référence à un événement ; tel que la perception de l’acompte.

Le garant devra en outre prévoir les cas d’extinction de la caution ; notamment lors de la livraison de la totalité de la marchandise ou la perception d’un certificat de réception.

§IV. GARANTIES DE RETENUES DE GARANTIES (RETENTION MONEY BOND)

Cette caution en anglais est appelée « retention money bond ».

garanties bancaires internationalesSa principale fonction est de protéger le bénéficiaire après la prestation de service ; ou la livraison de la marchandise voire l’exécution de ses obligations. Le donneur d’ordre, peut donc être redevable vis à vis de son client malgré la des travaux.

A. fonction economique

Il est toujours coutumier de penser que dès la livraison de la marchandise ou la fin de la prestation de service, les obligations synallagmatiques entre les parties prennent fin ; le contrat étant désormais sans objet. Cependant, malgré cette livraison, l’exportateur peut rester redevable de son client d’un double point de vue :

L’importateur peut accuser réception des marchandises ou des services et émettre des réserves. Dans ce cas, l’exportateur doit effectuer les réparations nécessaires

Au titre du contrat. A cet effet, l’exportateur doit une garantie concernant l’absence de vices ou anomalies des équipements livrés ou montages opérés et ce durant une période pouvant aller jusqu’à plusieurs années après la fin des travaux.

Le client conserve une retenue de garantie généralement de 5 à 10% des sommes dues à titre de sûreté des deux garanties qui vont ainsi survivre au contrat. Contrairement, à cela l’exportateur préfère être payé totalement. La solution conforme aux intérêts des deux parties à été trouvée dans la mise en place d’une garantie de retenue de garantie. Deux techniques permettent d’aboutir à un tel résultat :

A l’issue de la livraison, la garantie de bonne fin ou de bonne exécution est libérée en grande partie mais jamais totalement (généralement 95%) et les 5% restant auront pour fonction, pendant une période maintenance.

Cette est généralement prévue dans une garantie de bonne exécution, d’ailleurs réductible, et qui se transforme en garantie de retenue de garantie.

· Exemple de rédaction d’une « performance bond » réductible et prévoyant une «retention money bond».

« Au fur et à mesure de la réception provisoire de l’ouvrage objet du contrat n° , le garant pourra demander, par simple lettre, que le montant couvert par la garantie irrévocable, soit diminuée diminué de la valeur de l’ouvrage considéré. Toutefois, dès que le montant ce montant couvert, sera égal à 5% du montant maximal couvert par la garantie irrévocable ; ledit montant ne sera plus susceptible d’être réduit pour toute la durée de la garantie de bien facture du dernier ouvrage réceptionné ; étant précisé que chaque ouvrage est garanti pour x années contre tout défaut ou vice de construction ».

Cette garantie est parfois prévue par le législateur. En France, la loi 16/07/1971 sur les marchés privés de travaux régis la matière. Il en est de même pour la plus part des PVD généralement importateurs ou, clients des entreprises occidentales.

Ainsi dans les codes des marchés publics Algérien il est stipulé que « le partenaire contractant est tenu de fournir une caution de bonne exécution du marché, d’au moins 5% de son montant, transformé en garantie de retenue de garantie ».

· Les autres types de garanties.

Par ailleurs, le commerce international connaît d’autres types de garanties en dehors des garanties traditionnelles ci-dessus. Pour des raisons de fréquence d’utilisation et e leur intérêt économique, il conviendra de s’arrêter uniquement à deux garanties.

Ø Les garanties de découvert local

cette garantie doit être apportée par l’exportateur et déposée dans une banque locale. Cette sûreté permet de rassurer les autorités locales quant à la capacité de l’exportateur de couvrir tous les frais des employés et sous traitants locaux utilisés par le prestataire de service. Elle permet également de couvrir par ailleurs tout découvert éventuel auprès des banques locales que ferait l’exportateur lors de l’exécution Du contrat.

Ø Des garanties de paiement (payment bond)

elles sont essentiellement pratiquées en Amérique du Nord. Elles garantissent que l’entreprise exportatrice paiera les dettes qu’elle aura contracté, pour l’exécution du marché à l’égard des salariés, fournisseurs et sous-traitants locaux. Aux USA cette garantie est appelée« payment bond provisions »; et elle garantit les fournisseurs et sous-traitants locaux, dans le cadre d’un «public works » excédant 2000USD

Ø Les performance bond de type Anglo-américain.

La caractéristique des garanties bancaires en Europe, consiste en ce que une banque ou, une compagnie d’assurance, promet de payer à l’importateur bénéficiaire une somme d’argent déterminée, pour le cas où l’exportateur n’exécuterait pas ses obligations contractuelles.

Il est cependant possible qu’un garant s’oblige à exécuter comme telle, la prestation promise par l’exportateur à l’importateur. Dans ce cas d’espèce, on parle de performance bond de type américain, généralement délivrée par une compagnie d’assurance spécialisée. Cette entité est appelée «bonding company» ou «surety company». Cette compagnie garantit au bénéficiaire qu’il obtiendra effectivement la bonne exécution de la prestation conformément aux clauses contractuelles.

Lorsque l’exportateur n’exécute pas son obligation, la «bonding company» a, en règle générale, le choix entre plusieurs possibilités.

¨ Elle peut inviter le bénéficiaire à choisir un nouveau producteur ou un nouveau fournisseur. Les dépenses supplémentaires étant à la charge du garant.

¨ Le garant peut conclure un contrat dit «take-over agreement» avec un nouveau fournisseur ou un nouveau producteur. La bonding Company se substitue ainsi à l’importateur, pour les paiements qui seront effectués en faveur du nouveau producteur. Par ailleurs, elle a droit à tous les paiements dus par l’importateur ou encore exigibles au titre de du contrat de vente ou de prestation de service.

¨ Le garant peut conclure directement un contrat en vue de l’exécution ou de la livraison qui n’ont pas encore été effectuées. Cette exécution se fait par l’intermédiaire d’un nouveau producteur agrée par l’importateur.

Ces «performance» bond de type Anglo-américain, établissent à la charge du garant des obligations de livraison, ou de bonne exécution du contrat commercial.

Le montant correspond de manière générale à la valeur totale de l’opération contractuelle qu’il faut garantir.

§ II. L’intervention d’une seconde banque.

L’intervention d’une seconde banque située dans le pays de l’importateur, est fréquente dans les relations commerciales internationales. Cela est d’ailleurs nécessaire pour faciliter la transaction commerciale notamment pour la mise en place de la garantie bancaire.

Cela dit, la position de cette seconde banque varie en fonction du caractère direct ou indirect de la garantie.

I. La garantie directe.

A. Notification de la garantie.

Tout comme dans le crédit documentaire la seconde banque peut avoir une fonction simplement notificatrice. Dans le cadre des garanties bancaires internationales, la seconde banque interviendra simplement pour aviser l’importateur de la mise en place en sa faveur d’une garantie par la première banque (garante située dans le pays de l’exportateur).

La seconde banque ne prend aucun engagement personnel, ni même de paiement vis à vis de l’importateur. Dans ce cas on parle de garantie directe.

L’activité de la seconde banque consiste dans la notification de la garantie au bénéficiaire, ainsi que dans la réception des réquisitions de paiements émanant de ce dernier, qu’elle transmettra à la banque garante.

Elle peut le cas échéant, constater que le bénéficiaire set dûment représenté lors de l’appel de la garantie, et elle certifie l’authenticité de sa signature dans la réquisition de paiement.

Par ailleurs la seconde banque peut délivrer à l’importateur, le montant de la garantie mis à sa disposition par la première banque. De façon exceptionnelle la seconde banque peut elle-même procéder au paiement, sur sa propre décision, au nom et pour le compte de la banque garante.

B. Confirmation de la garantie.

La seconde banque peut prendre des engagements personnels vis à vis du bénéficiaire. En effet, elle peut confirmer la garantie directe émise par la première banque, c’est à dire comme en matière de crédit documentaire, assumer une obligation de garantie propre, en ajoutant son obligation à celle de la banque garante. Ces deux obligations sont distinctes et se superposent. Le bénéficiaire importateur, devient ainsi créancier de ces deux institutions distinctes.

La responsabilité des deux banques débitrices est dite «in solidum», c’est à dire que lesdites institutions sont deux débiteurs solidaires. Le bénéficiaire en cas d’inexécution ou de mauvaise exécution de tout ou partie du contrat de base relative à dispose à son choix, sauf clause contraire de domiciliation de paiement, d’une prérogative d’action contre l’une des deux banques. Celle qui sera assignée, pourra agir à son tour contre l’autre banque par une action subrogatoire.

La confirmation de la garantie est rare en pratique, car les dispositions législatives des pays importateurs exigent la plus part du temps que la garantie soit délivrée par une banque locale. Dans ce cas on parle de garantie indirecte.

II. La garantie indirecte.

On parle garantie indirecte, lorsque la banque garante sur requête de l’exportateur(donneur d’ordre), donne mandat à une seconde banque étrangère(généralement domiciliée dans le pays de l’importateur), de délivrer une garantie propre soumise, à la loi de la seconde banque. Dans cette hypothèse, la première banque ne délivre pas directement sa garantie à l’importateur. Ces garanties indirectes sont les plus répandues dans les activités internationales. Elles représentent 50% de toutes les garanties délivrées dans le commerce international.

Généralement, les autorités des pays importateurs exigent que les garanties soient émises par des banques domiciliées sur leurs territoires, notamment lorsque le bénéficiaire est une entité étatique ou l’un de ses démembrements.

Or il est acquit que la plus part de ces marchés internationaux sont des contrats d’états. Ceci explique la nécessité et la fréquence des garanties indirectes dans les activités internationales. Cette exigence des importateurs s’explique par le fait qu’il deviendra (grâces aux garanties indirectes) créancier d’une banque de son propre pays ; et les rapports entre cette seconde banque et lui sont soumis à la loi du for.

En cas de mauvaise exécution du contrat de base il pourra agir en garantie au sein d’un système juridique qu’il connaît. Ce mécanisme lui permet également d’éviter le cas échéant, toutes les éventuelles contraintes légales restreignant les transferts de devises.

En pratique lors de la construction d’une usine clé en main en Turquie, une banque Française CLY, donne l’ordre à CLT d’ouvrir une garantie en faveur de l’état Turque(importateur). En cas d’appel de la garantie par le bénéficiaire, l’état Turque en l’espèce, CLT doit se retourner contre CLY lors d’une action en responsabilité contractuelle en remboursement. En général, les banques ne vont pas jusqu’au règlement juridictionnel de ces contentieux, et le remboursement a lieu sans heurt dans le respect de la coutume et des relations d’affaires existant entre les deux parties.

La seconde banque pour éviter tout éventuel heurt exige dans les garanties indirectes, la délivrance d’une contre-garantie « counter guaranty, indemnity ». Elle s’assure ainsi le remboursement de sa créance contre la première banque.

§ III. Le mode de mise en œuvre des garanties.

Le mode mise en œuvre des garantie diffère selon la nature de la garantie.

En effet, la garantie est à première demande ou documentaire.

Dans le cas de la garantie documentaire, l’appel ou la mise en œuvre doit être justifiée, accompagnée par des documents ou certificats d’experts attestant l’inexécution de tout partie du contrat.

Contrairement à ces garanties conditionnelles, l’appel des garantie à première demande est synonyme de paiement par la banque qui prête sa signature. Cette garantie inconditionnelle est de loin la plus pratiquée dans les affaires internationales ; parce qu’elle est très protectrice des importateurs.

La question étudiée de façon détaillée dans le second chapitre ( les risques d’appel abusif des garanties).

CONCLUSION :

Les engagements par signature apportent à leurs bénéficiaires la sécurité d’une signature bancaire, l’assurance de recevoir les sommes qui leur sont dues, même si le donneur d’ordre ne les règle pas, s’y refuse ou en est incapable.

Ainsi, la gestion de trésorerie se trouve facilitée car l’entreprise peut décaler certains paiements ou substituer à des décaissements ces engagements, même si la banque se contente uniquement de prêter sa signature et s’engage à payer en cas de défaillance de l’une des parties au contrat.

Ces opérations bancaires à l’international, permettent non seulement de garantir les marchés commerciaux, mais ils servent également à couvrir des obligations vis-à-vis d’administrations étrangères. Ces concours accordés à des entreprises nationales engagées parfois dans des contrats d’états rendent encore plus incertains la portée de ces opérations dans un environnement international déjà volatile.

Chapitre 1 : Les opérations internationales de crédit par signature
Partie I : Les opérations de crédit par signature : l’engagement bancaire dans la volatilite des affaires internationales

La gestion des risques internationaux dans les opérations de crédit par signature
CREDIT PAR SIGNATURE – PARIS GRADUATE SCHOOL OF MANAGEMENT
MASTERS ECOLE SUPERIEURE DE GESTION – COMMERCE ET FINANCE INTERNATIONAL

Sommaire du mémoire :

  1. Le CRÉDOC crédit documentaire et les opérations voisines
  2. Les cautions et les garanties bancaires internationales